Habeas Data

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ADPF 54 À LUZ DA HERMENÊUTICA JURÍDICA

QUESTÃO DO ABORTO: ANTES E AGORA

          Thati Iartelli Esgalha, em sua monografia A anencefalia e suas discussões no mundo jurídico, pela Faculdade de Direito de Presidente Prudente, traça um histórico da abordagem do aborto ao redor do mundo. Em seu viés jurídico, pode-se dizer que a questão da interrupção da gestação, devido à inviabilidade de vida extra-uterina do feto, surge por volta da década de 90:

“[..] a primeira autorização para antecipação de parto em caso de anomalias fetais teria sido concedida no Estado de Rondônia, cidade de Ariquemes, em 1989. Contudo não se têm documentos que comprovem a concessão de tal autorização.

Já em 1991, há documentos que comprovam ter sido concedida autorização para realização de aborto em caso de anomalia fetal incompatível com a vida extra-uterina em uma gestação de 26 semanas. Essa autorização foi encontrada na 1ª instancia do Estado de Mato Grosso, na cidade de Rio Verde, sendo uma decisão do juiz Jurandir Rodrigues Brito.” (ESGALHA, 2007, p.57).

          O debate em torno da moralidade ou não de interromper a gestação, porém, é secular, remetendo a antigas sociedades, como a egípcia, a grega e a romana. Em alguns casos, tal prática era condenada e punida, e em outros, aceita e mesmo considerada necessária (ESGALHA, 2007, p.29). Esgalha observa que, em nível global, houve um processo de incremento de punibilidade da prática do aborto, no qual a disseminação da doutrina cristã desempenhou um papel crucial. No Brasil, entretanto, curiosamente observa-se o abrandamento da punibilidade ao longo dos sucessivos Códigos Penais (p.32). Nas palavras da autora:

“[...] a evolução do Brasil foi às avessas, uma vez que começou punindo a prática abortiva com um rigorismo excessivo e, aos poucos, foi havendo um abrandamento; isso em razão de sua descoberta tardia, por ser um país consideravelmente novo, sob as influências daquela época e de Portugal. Hoje há movimentos até pela despenalização do aborto, mas esse é um assunto ainda muito delicado, e sobre o qual ainda muito vai se discutir.” (ESGALHA, 2007, p.33).

          De fato, tal debate ainda renderá muito. O mesmo vale para a problemática dos anencéfalos: há dois posicionamentos relativos a ela - um que foca nos direitos da mãe, e outro que foca nos direitos do bebê - e ambos são igualmente válidos. De qualquer forma, acredita-se que a legalização de tal modalidade de aborto será benéfica no sentido de reduzir o número de procedimentos realizados clandestinamente.

ADPF 54/DF:

          Anencefalia pode ser definida como a ausência total ou parcial do cérebro, acarretada pela má-formação do tubo neural. 100% dos anencefálicos acabam falecendo em idade tenra. Ademais, tal gravidez pode ser de alto risco, uma vez que comumente apresenta quadro de polidrâmnio, que consiste no aumento do volume de líquido amniótico, o que pode acarretar no descolamento da placenta, hemorragias, e outras complicações graves.

          Diante disto, muitos pais de anencéfalos decidem interromper a gravidez, já que gestar um feto cuja sobrevivência é inviável - embora haja exceções - pode configurar um grande sofrimento psicológico para mãe, sobretudo; fora o fato de a saúde dessa última ficar sob ameaça. E foi com base nesses argumentos que a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde entrou com a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54 no Supremo Tribunal Federal, visando barrar a interpretação de que a antecipação terapêutica fosse tipificada pelo Código Penal como aborto.

          O CNTS argumenta que o desgaste mental à mãe fere sua dignidade humana, garantida pela Constituição. Ademais, a Lei nº 9.434/97 define que a morte de um indivíduo ocorre quando houver morte cerebral deste, o que dá justificativa legal para a consideração dos anencéfalos como não vivos. Alguns setores sociais discordaram, acreditando que anencéfalos são humanos e por isso devem ter seu direito à vida respeitado, além de não ser possível sempre ter a certeza de que não chance há de sobrevivência - há casos de bebês que chegaram a viver anos, embora tais situações sejam consideradas excepcionais pela comunidade médica.

          Contudo, o caso foi deferido pelos ministros do STF por 8 votos a favor e 2 contra, estando dentre esses o voto contrário do ministro Ricardo Lewandowski.

          O ministro Lewandowski foi o primeiro da sessão a votar pela inconstitucionalidade da interrupção da gravidez de um feto anencéfalo, sendo que apenas ele e Cezar Peluzo foram contrários ao voto do relator.

          A análise hermenêutica de seu voto não se restringe somente a um modelo, já que é possível detectar diversas linhas de raciocínio, resultando em diferentes métodos hermenêuticos, retirados do artigo de Alexandre Costa, Razão e Função Judicial na Hermenêutica, publicado em 2007, na Revista dos Estudantes de Direito da UnB, usados aqui para exemplificar o embasamento jurídico do voto de Lewandowski. A despeito disso, é notável o uso dos mesmos modelos hermenêuticos no voto de outros ministros, que chegaram a diferentes resultados, votando favoravelmente à questão.

          Em seu voto, ministro debate sobre a competência do STF como legislador negativo para julgar um caso em que, segundo Lewandowski, “os parlamentares, legítimos representantes da soberania popular, houveram por bem manter intacta a lei penal no tocante ao aborto”, assim, é possível verificar uma interpretação imperativa ao identificar a vontade, explícita e deliberada, do legislador (original e mantido pelo atual) em não afastar a punibilidade da interrupção da gravidez de feto anencéfalo. 

          Ainda que o modelo imperativista seja alvo comum de críticas, por conta da impossibilidade de interpretar objetivamente a vontade do legislador original, neste voto, o ministro Lewandowski faz uso cirúrgico do modelo ao expor que, à época da legislação, “os diagnósticos de deformidades ou patologias fetais, realizados mediante as mais distintas técnicas, a começar do exame do líquido amniótico, já se encontram de longa data à disposição da Medicina”.  Ele ainda evidencia que o Congresso contava com a tramitação de projetos de lei referentes ao assunto.

          Embora esse modelo hermenêutico seja razoável, traz à tona outra problemática que é intrínseca a qualquer matéria tocante à moralidade da sociedade brasileira. Talvez a impotência do Congresso para tratar da questão seja por conta da moral cristã ainda enraizada na sociedade. Direito e moral, ainda nos dias de hoje, parecem muitas vezes andar juntos, principalmente ao abordar demandas de tal complexidade.

          A despeito disso, o princípio imperativo na exposição do ministro é apenas o primeiro passo para uma abordagem sistêmica constitucionalista. Nas palavras do ministro Lewandowski: “a interpretação conforme a Constituição configura método preferível à pura e simples declaração de inconstitucionalidade”.

          Talvez o ponto mais relevante de seu voto seja a chamada usurpação do poder Judiciário frente ao Legislativo na votação pela constitucionalidade da interrupção da gravidez de um feto anencéfalo. Isso se deve porque o Judiciário estaria exercendo o papel de legislador positivo, sendo que, segundo Costa:

“[...]a Constituição atribui diretamente ao Judiciário a função de declarar inconstitucionais as leis que violam o texto constitucional. Assim, cabe ao Judiciário apenas retirar do ordenamento normas inconstitucionais, atuando como legislador negativo e não como legislador positivo. [...] não podemos considerar que um Tribunal pode, por via interpretativa, criar uma nova hipótese de exclusão de punibilidade, pois tal competência é expressamente atribuída ao Legislativo, dado que esta é uma matéria específica de direito penal.” (grifo do autor) (COSTA, 2007, p. 35).

           A partir da exposição feita por Costa, fica evidente que não cabe ao julgador a possibilidade de exercer um poder que não lhe é atribuído, isto é, não pode o Supremo utilizar-se da técnica da interpretação com a intenção de “inserir conteúdos”, sob pena de “usurpar” o poder do Legislativo, sendo justamente a problemática apontada por Lewandowski: “não é dado aos integrantes do Poder Judiciário, que carecem da unção legitimadora do voto popular, promover inovações no ordenamento normativo como se parlamentares eleitos fossem”.

          Somente nesse ponto do argumento do ministro é possível identificar outro modelo hermenêutico, o modelo de inferência racional, que dita que o papel do Judiciário é extrair racionalmente o significado das normas jurídicas, mesmo que seja uma questão complexa onde as normas não sejam tão claras, sendo que, no caso, o ministro declara que no texto da legislação penal é evidente a proibição do aborto eugênico. Ademais, esse modelo se contrapõe justamente à transposição dos poderes entre o Judiciário e o Legislativo.

          Porém, esse argumento é rapidamente rebatido pelo ministro Ayres Britto em seu voto, dando outras possíveis interpretações aos artigos do Código Penal referentes ao crime de aborto. Aqui vale-se principalmente a defesa da dignidade da gestante, pois torna-se evidente a problemática - a despeito dos argumentos usados por Lewandowski - o direito à dignidade humana estaria sendo lesado.

“Carregar dentro de si, por vários meses, um feto que se sabe inviável, é submetê-la a um tratamento desumano, emocionalmente desgastante em níveis inaceitáveis, causador de traumas irreversíveis. Portanto, fere a dignidade da mãe exigir dela esse tipo de comportamento.” (COSTA, 2008, p. 42)

          Isso exemplifica perfeitamente as discrepâncias do Direito, onde as questões são passivas de diversas interpretações. É exatamente a hermenêutica que permite esse tipo de divergência sem que haja uma verdade considerada absoluta. Ao tratar de questões como direito à vida ou direito à dignidade, a Constituição não define o seria vida ou no que constituiria a dignidade humana.

          Ao fim da sua argumentação, o ministro avalia as consequências de uma decisão favorável ao pedido. Tendo o veto constitucional a possibilidade de instrumentos de eugenia na sociedade, Lewandowski pondera que tal decisão poderia levar “a interrupção da gestação de inúmeros outros embriões que sofrem ou venham a sofrer outras doenças, genéticas ou adquiridas, as quais, de algum modo, levem ao encurtamento de sua vida [...]”e adverte que “mesmo que se liberasse genericamente o aborto de fetos anencéfalos, [...] remanesceriam hígidos outros textos normativos que defendem os nascituros, os quais, por coerência, também teriam de ser havidos como inconstitucionais”.  

          Contudo, o mais interessante no voto de Lewandowski é o papel que ele nega ao poder Judiciário, em suas palavras, de “promover inovações no ordenamento normativo como se parlamentares eleitos fossem”. Tal pronunciamento, em parte, parece fazer um contraponto ao papel que o STF tem exercido, contradizendo até mesmo algumas decisões inovadoras defendidas por Lewandowski. Mas é exatamente esse o exercício que a hermenêutica propõe; o Direito está repleto de contradições e pontos escuros em seu ordenamento. 

          O papel do jurista, portanto, irá consistir inevitavelmente na constante reinvenção e reinterpretação do Direito, dentro dos limites impostos pela legalidade. Ou seja, o jurista sempre estará em busca da melhor maneira de interpretar a norma quando esta abre espaço para divergências ou se mostra obscura na aplicação da lei, pois a modernidade sempre acarretará em novos conflitos imprevistos.

REFERÊNCIAS:

 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54. Relator: Marco Aurélio. Voto do Ministro Ricardo Lewandowski. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADPF54RL.pdf>. Acesso em: 25/06/2016.

CONTE, Juliana. CONSELHOS DEFENDEM AUTONOMIA DA MULHER EM CASO DE ABORTO. Disponível em: <http://drauziovarella.com.br/mulher-2/gravidez/conselhos-defendem-autonomia-da-mulher-em-caso-de-aborto/> Acesso em 24/06/16.   

 COSTA, Alexandre Araújo. Razão e Função judicial na Hermenêutica Jurídica. Revista dos Estudantes de Direito da UnB (REDUnB), Brasília, n. 6, p. 33-48, 2007.   

 Decisão do STF na ADPF 54: não existe crime de aborto de fetos anencéfalos. Disponível em: <http://www.dizerodireito.com.br/2012/04/decisao-do-stf-na-adpf-54-nao-existe.html> Acesso em 24/06/16.   

 ESGALHA, Thati Iartelli Miranda Rodrigues. A anencefalia e suas discussões no mundo jurídico. Presidente Prudente, 2007. Trabalho de conclusão de curso em Direito.   

 Interrupção de gestação de anencéfalos: ministro Lewandowski abre divergência. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=204758> Acesso em: 25/06/16.   

 MARCHIORI, Carolina Milani. Análise da ADPF 54: Mapeamento da decisão e verificação de uma possível formação de precedente. São Paulo, 2012.   

MELLO, Fernando Figueiredo. O PROCESSO DE DESCRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO DE ANENCÉFALO NO BRASIL. Disponível em: <http://drauziovarella.com.br/mulher-2/o-processo-de-descriminalizacao-do-aborto-de-anencefalo-no-brasil/> Acesso em 24/06/16.

 Ministro Ayres Britto é sexto a votar para autorizar interrupção da gravidez de fetos anencéfalos. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=204850> Acesso em: 25/06/2016.

 TERRUEL, Suelen Chirieleison. Entenda o que é anencefalia. Disponível em: <http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2010/11/03/entenda-o-que-e-anencefalia> Acesso em 24/06/16.

IMAGENS:

“Monumento al drama de una mujer despues del aborto.”- fotografia da escultura Memorial for Unborn Children, do artista eslovaco Martin Hudácek.

“Lewandowski.”

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Habeas corpus do depositário infiel

          Hermenêutica é, basicamente, interpretação. Os objetos passíveis de serem tomados por essa interpretação são inúmeros, como é bem ilustrado na tese de doutorado de Alexandre Araújo Costa, Direito e Método: diálogos entre a hermenêutica filosófica e a hermenêutica jurídica (2008): “[...] frases, gestos, pinturas, sons, nuvens. No fundo, tudo pode ser interpretado, pois a qualquer coisa podemos atribuir algum sentido. Em outras palavras, tudo pode ser tomado pelo intérprete como um texto, ou seja, como um objeto interpretável.”.

          Contudo, geralmente se refere à hermenêutica como interpretação textual. Assim, tendo-se em vista que o cerne do Direito está nas normas, que são enunciados – escritos ou não, mas ambos passíveis de serem interpretados – a hermenêutica desempenha um papel fundamental na atuação diária dos juristas: ministros, juízes, advogados e mesmo estudantes estão constantemente (re)significando textos, e encontram-se frequentemente desafiados a fazê-lo de um modo considerado legítimo. Afinal de contas, as normas do ordenamento jurídico não foram elaboradas visando seu entendimento e aplicação com base em concepções pessoais, mas sim a ordem sociopolítica da sociedade como um todo; o chamado “bem comum”.

          Porém, como seria uma maneira legítima de interpretar as normas do Direito? Há diversas metodologias de hermenêutica jurídica, que apresentam convergências e divergências entre si. Algumas delas são expostas no artigo Razão e Função Judicial na Hermenêutica Jurídica, também de Alexandre Araújo Costa: 

1. Modelo de inferência racional: o juiz como aplicador objetivo das normas. 

2. Modelo imperativista: em busca da vontade do legislador originário. 

3. Modelo historicista originalista: em busca do contexto original da Lei. 

4. Modelo historicista atualizador: em busca do sentido atual da norma. 

5. Modelo sistemático: o Direito como sistema. 

6. Modelo sistêmico constitucionalista: interpretação fiel da Constituição.

7. Modelo formalista: a textura aberta do Direito. 

8. Modelo intersubjetivo: Direito e argumentação. 

9. Modelo analítico: em busca da legitimação/aceitação social das decisões jurídicas.

          O leque de metodologias é, portanto, amplo. Entretanto, como Araújo Costa ressalta,  nenhuma delas é “a correta”:

“Cada uma dessas perspectivas envolve um projeto político [...] e o que nos leva a nos engajar nesses projetos é o fato de compartilharmos os valores e os objetivos que os constituem. [...] na base de nossos critérios de  verdade e correção, não está a evidência objetiva de sua veracidade, mas o nosso livre   engajamento a um certo modo de perceber a realidade e de agir no mundo.” (p.48)

          Com base em toda essa introdução teórica, tabelamos os votos dos ministros que participaram do julgamento do Habeas Corpus 87.585-8, realizado no STF, em 2008, discutindo novamente o impasse referente à prisão civil de um depositário infiel (Alberto de Ribamar Ramos). Ademais, identificamos suas respectivas linhas argumentativas.

CLIQUE AQUI PARA VISUALIZAR A TABELA

REFERÊNCIAS:

COSTA, Alexandre Araújo. Direito e Método: diálogos entre a hermenêutica filosófica e a hermenêutica jurídica. Tese (Doutorado em Direito) - Programa de Pós-Graduação em Direito. Universidade de Brasília. Brasília, 2008.

COSTA, Alexandre Araújo. Razão e Função Judicial na Hermenêutica Jurídica. Revista dos Estudantes de Direito da UnB (REDUnB) n. 6, 2007.

Art. 5, § 3 da Constituição Federal de 88. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641393/paragrafo-3-artigo-5-da-constituicao-federal-de-1988> Acesso em: 16/06/16

Art. 5, § 2 da Constituição Federal de 88. Disponível em:<http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641425/paragrafo-2-artigo-5-da-constituicao-federal-de-1988> Acesso em: 16/06/16

A nova competência da Justiça do Trabalho ditada pela Emenda Constitucional Nº 45/2004. Disponível em:<http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1998/A-nova-competencia-da-Justica-do-Trabalho-ditada-pela-Emenda-Constitucional-No-45-2004> Acesso em: 16/06/16

Íntegra do voto do ministro Celso de Mello sobre a prisão civil de depositário infiel. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=84880> Acesso em: 18/06/16

Habeas Corpus 87.585-8/TO. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC> Acesso em: 16/06/16

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A jurisprudência como fonte do Direito Positivo

          A contemporaneidade é marcada por uma crescente discrepância na forma de interpretar o que está regulamentado na Lei. Isso se deve principalmente às transformações presentes na sociedade, ou seja, além de diversas questões que não foram previstas pelo legislador na época da formulação da CF, muitas leis são insuficientemente claras para tratar os problemas sociais que surgem constantemente.

          Ao fazer tais afirmações, pode parecer evidente que o Direito deveria acompanhar as mudanças sociais, mas até mesmo tal concepção não é unânime no meio jurídico: as mais diferentes opiniões sobre a maneira correta de interpretar leis que não são integralmente claras podem ser encontradas, fazendo visível a importância que a figura do jurista exerce nesse cenário. O dilema se dá pois, ao mesmo tempo em que o Direito deve adaptar-se às transformações sociais, é necessário que haja a razoabilidade e respeito às normas vigentes que estão consolidadas no sistema jurídico. A interpretação criativa pode promover tanto o avanço quanto o retrocesso: a incessante reprodução do que foi escrito há décadas não permite o avanço da sociedade, que está em constante transformação, ao mesmo tempo em o jurista nem sempre vai ser imparcial em suas decisões, e, logo, pode carregar suas deliberações de ideologias que contrariam seu papel objetivo e racional de aplicador do Direito.

          Tendo isso em mente, é necessário atentar-se à problemática sobre novas formas de interpretar e aplicar a lei trazida pelo Recurso Extraordinário 349.703/RS.

Recurso Extraordinário 349.703/RS

          No dia 3 de dezembro de 2008, foi acordado pelos ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, o não provimento do Recurso Extraordinário 349.703/RS, cujo recorrente era o Banco Itaú, e o recorrido era Armando Luiz Segabinazzi. Tal recurso dizia respeito à prisão civil do depositário infiel e à alienação fiduciária em questão.

          Analisado e discutido pelos ministros, o não provimento se deveu a duas razões: 1) a possível prisão do devedor contrariava o princípio da proporcionalidade; 2) supralegalidade da aderência do Brasil aos tratados internacionais de direitos humanos.

          Sobre a proporcionalidade da medida é alegado que o ordenamento jurídico brasileiro prevê outras sanções ao credor-fiduciário:

          “[....]de forma que a prisão civil, como medida extrema de coerção do devedor inadimplente, não passa no exame da proporcionalidade como proibição de excesso, em sua tríplice configuração: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito”. É declarado, ainda que o: “Decreto- Lei n°91l/69, ao instituir uma ficção jurídica, equiparando o devedor-fiduciante ao depositário, para todos os efeitos previstos nas leis civis e penais, criou uma figura atípica de depósito, transbordando os limites do conteúdo semântico da expressão ‘depositário infiel’ insculpida no art. 5º, inciso LXVII, da Constituição e, dessa forma, desfigurando o instituto do depósito em sua conformação constitucional, o que perfaz a violação ao princípio da reserva legal proporcional” (Recurso Extraordinário 349.703/RS, 2008, p. 675-676).

          Já acerca da supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos, é preciso atentar-se que o direito possui uma ordem hierárquica de normas na sua aplicação, ordem essa que pode ser representada por uma pirâmide em cuja base se encontram as normas infraconstitucionais, que são as regras e leis que estão abaixo da Constituição Federal. Essa, por sua vez, é o topo da pirâmide e considerada a Lei Maior do Estado. Hans Kelsen explica a hierarquização das normas, em sua obra Teoria Pura do Direito:

          "A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental - pressuposta. A norma fundamental - hipotética, nestes termos - é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora." [1]

          Deste modo, o nível Supralegal se encontra abaixo da Constituição e acima das normas infraconstitucionais, o que é confirmado pelo documento da ementa:

          “Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7°, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar especifico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão” (Recurso Extraordinário 349.703/RS, 2008, p. 675).

           A maioria dos juristas concordam que os Tratados e a CF tratam basicamente das mesmas coisas (Direito à vida, Direito à propriedade, Direitos sociais, dignidade humana etc.), portanto eles não se excluem, eles se somam. 

          Ademais, a observação da Jurisprudência nessa decisão torna-se relevante, já que foram discutidos outros processos semelhantes, como o RE 466.343-1/SP, quando o Supremo Tribunal Federal decidiu que não havia possibilidade de prisão civil do depositário infiel, tendo como base o Artigo 7º, item 7 do Pacto de São José da Costa Rica. O ministro Gilmar Mendes criticou em seu voto a Jurisprudência do STF, como se segue: “Tudo indica, portanto, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sem sombra de dúvidas, tem de ser revisitada criticamente”.[1] 

          Ele ainda conclui sua argumentação:

          “Enfim, desde a adesão do Brasil, no ano de 1992, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), não há base legal para aplicação da parte final do art. 5º, inciso LXVII, da Constituição, ou seja, para a prisão do depositário infiel”.[1] 

          As considerações feitas sobre os conflitos existentes na hermenêutica jurídica e o papel do STF ao inovar na jurisprudência do caso exemplificado abrem espaço para uma discussão sobre o papel das decisões judiciais como fontes do Direito. Afinal, a jurisprudência é apenas a aplicação de normas já constituídas por outras fontes ou sua função vai além? Ao dar um novo sentido às normas a jurisprudência está aplicando ou criando o Direito?

A jurisprudência como fonte de Direito

          O artigo A jurisprudência como fonte de Direito, de Rogerio Soares de Souza, publicado através do Periódico Científico Projeção, Direito e Sociedade, conta com a definição do que seria uma fonte jurídica. Segundo Miguel Reale: “[...] por fonte do direito designamos os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia.” (p.39).

          Em seguida, são explicitadas as duas categorias de fontes: fontes formais e fontes materiais. As fontes materiais seriam aquelas que possuem competência para produzir Direito, sob a forma de normas, ou seja, são os órgãos do Poder Legislativo. A fonte formal, por sua vez, é caracterizada como “aquela através da qual o direito se manifesta”.  Em relação a essa última, são apresentadas duas subclassificações: fontes imediatas, que são a lei em seu sentido lato e fontes mediatas, que seriam os mecanismos aos quais os juízes recorrem quando as normas mostram-se obscuras ou insuficientes: “os costumes, os princípios gerais do direito, a doutrina e a jurisprudência”.

          A jurisprudência como fonte do direito, portanto, seria como uma fonte formal mediata. Entretanto, não se pode estabelecer tal enquadramento como se ele fosse definitivo ou plenamente aceito, uma vez que ainda não há um consenso entre os juristas quanto à sua legitimidade. Dentre estes, destaca-se Cândid Rangel Dinamarco e Sílvio Venosa.

          Dinamarco atesta:

          “tal admissão só seria possível caso fosse, a mesma, portadora de normas gerais e abstratas com eficácia em relação aos casos futuros, com força vinculante em relação aos sujeitos atingidos e aos juízes que se defrontassem com situações análogas posteriormente”. (p. 41).

          Venosa, por sua vez:

          “[...] visualiza a jurisprudência como uma fonte informativa do Direito, de natureza subsidiária. Argumenta o autor que a ausência de força vinculativa dos julgados não permite que seja a jurisprudência considerada fonte primária do Direito. Destaca, todavia, a importância do conjunto de decisões uniformes sobre determinada matéria como fator que influência a mente do julgador, que tenderá a julgar de maneira semelhante.” (p.41).

          Além disso, outras funções da jurisprudência podem ser destacadas, com base no artigo de Rubens Limongi França. São dadas cinco (pp. 43/44):

1) “Interpretação da lei”, como meio de esclarecer seu comando.

2) “Atualização e vivificação da lei”, harmonizando leis de diferentes períodos histórico-sociais.

3) “Humanização da lei”, adequando-a aos fins sociais à época.

4) “Suplementação da lei”, por meio do preenchimento das lacunas desta última.

5) “Rejuvenescimento da lei [...] reelaborando, constantemente, o sistema jurídico que é dinâmico e relativo a um determinado momento histórico e da sociedade.”

          Em síntese, a jurisprudência aprimora o Direito, num processo constante. O principal exemplo concreto de todas essas funções é, sem dúvidas, a súmula vinculante, advento da Emenda Constitucional de n. 45, de 2004, e que consiste em sedimentações ou cristalizações sobre o entendimento de uma determinada Corte sobre casos análogos, e que atuam como modelos de orientação para futuros aplicadores.4

          O autor do artigo ainda traça uma distinção geográfica em relação a esse tipo de prática jurídica, que visa homogeneizar e organizar a jurisprudência. Aponta que a jurisprudência, nessa forma, teria mais relevância em sistemas de common law, diferentemente do Brasil. O incremento do tratamento da jurisprudência como fonte do direito, portanto, vai contra a natureza do ordenamento jurídico brasileiro, mas trata-se de um processo que se fez necessário, devido ao “aumento vertiginoso de recursos sobre a máquina jurisdicional”5, ou seja, o STF estava sendo sobrecarregado com recursos extraordinários, que nem sempre tinham tanta relevância nacional.

CONCLUSÃO

          A jurisprudência pode ser considerada uma fonte do direito pelo significativo grau de atuação que exerce sobre as normas jurídicas, o caráter que assume sob a forma das súmulas vinculantes, e ainda, o fato de que aspectos da jurisprudência têm o mesmo resultado de uma lei, como aponta o autor.

          Entretanto, isso não torna insustentável o discurso dos que contra-argumentam tal definição, sendo majoritariamente juristas clássicos, defensores do princípio da supremacia da lei, que está na base no civil law. Eles focam no caráter “completativo” e “perfeccionador”6 da jurisprudência; essa seria sua função e sua natureza no interior do ordenamento jurídico brasileiro. A jurisprudência não criaria regras jurídicas com força vinculativa, caracterizada pela obrigatoriedade, abstratividade e generalidade7, mas no máximo comandos suplementares, auxiliares.

          Apesar disso, é importante levar em conta que o espaço existente para novas interpretações permite diferentes atuações por parte dos juristas, logo, a jurisprudência adotada altera a forma de exercício e aplicação do Direito.

          Independentemente do posicionamento adotado, a importância do tratamento das decisões dos diversos órgãos do Judiciário como um conjunto passível de ser instrumentalizado permanece. Fonte do direito ou não, a jurisprudência exerce um papel fundamental nos campos jurídico e social, visto que promove a evolução do primeiro, e o conecta ao segundo - uma conexão imprescindível para uma sociedade autenticamente justa e democrática.

          Já a análise concreta não sobre o papel da jurisprudência como fonte do Direito, mas sobre o resultado de suas deliberações abre espaço para outro tipo de debate. O que se leva em conta no presente texto não é se a interpretação feita pelo STF está certa ou errada – como já foi dito, existe uma miríade de concepções distintas do que seria correto ou não – mas se a jurisprudência pode ser considerada uma fonte do Direito. A contemporaneidade nos aponta que sim.

             A problematização sobre a interpretação deferida pelo Judiciário fatalmente nos levaria a um amplo questionamento, que resultaria em um interessante exercício da hermenêutica jurídica, mas dificilmente em uma conclusão satisfatória.

Leitura complementar:

A gradativa aproximação da civil law ao common law. <http://professoragiseleleite.jusbrasil.com.br/artigos/216296380/a-gradativa-aproximacao-do-sistema-da-civil-law-ao-common-law>

Sistemas jurídicos: uma perspectiva histórica. <https://jus.com.br/artigos/25521/sistemas-juridicos-uma-perspectiva-historica>

Citações:

1. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, Martins Fontes, São Paulo, 1987, p. 240

 2. Recurso Extraordinário 349.703-1/RS. P. 27

 3. Recurso Extraordinário 349.703-1/RS. P. 36

 4. De Souza, Rogério Soares. A jurisprudência como fonte de Direito. Periódico Científico Projeção, Direito  e Sociedade,  v . 5,  n.2, p.44. 2014

 5. De Souza, Rogério Soares. A jurisprudência como fonte de Direito. Periódico Científico Projeção, Direito e Sociedade, v. 5, n.2, p.43. 2014

 6. De Souza, Rogério Soares. A jurisprudência como fonte de Direito. Periódico Científico Projeção, Direito e Sociedade, v. 5, n.2, p.44. 2014

 7. De Souza, Rogério Soares. A jurisprudência como fonte de Direito. Periódico Científico Projeção, Direito e Sociedade, v. 5, n.2, pp.42/43. 2014

 Referências:

SOUZA, Rogério Soares. A jurisprudência como fonte de Direito. Periódico Científico Projeção, Direito e Sociedade, v. 5, n.2. 2014.

COSTA, Alexandre. Introdução ao Direito: uma perspectiva zetética das ciências jurídicas. Porto Alegre: Fabris, 2001. 

COSTA, Alexandre. Razão e Função Judicial na Hermenêutica Jurídica. Revista dos Estudantes da UnB. N.6, 2007.

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Ainda há espaço para os Códigos hoje?

            Os Códigos são entendidos como a organização de leis de um determinado assunto num único documento. Desde as antigas civilizações, os códigos representam uma importante ferramenta de organização social e sobretudo uma maneira de legitimar a soberania de reis autoritários sobre seus comandados. O código de Hamurabi é, talvez, o maior exemplo dessa tentativa de unificar o reino através de um código de leis comuns e aplicáveis a todas as pessoas¹.

            Entre as doutrinas cristãs, também existem exemplos de organização legislativa. Pode-se citar a lei das doze tábuas, criada em meados de 450 a.C., com o objetivo de difundir as normas vigentes do Direito Romano, para que todos os plebeus as conhecessem e não fossem surpreendidos. Com essa mesma preocupação, e com o objetivo de que as normas jurídicas não se perdessem ao longo do tempo, entre os anos de 529 e 534, ordenou-se que fosse organizada uma obra jurídica fundamental e atual, que pudesse assim, compreender as complexidades que se viam à época. Com isso, foi elaborado o código de Justiniano, uma compilação da legislação com vista a se manter o direito romano e reorganizá-lo para melhor atender aos casos.

            Outro importante estabelecimento jurídico foi do Código Civil da França, ou Código Napoleônico, em 1804. Ele não foi o primeiro a vigorar na Europa, mas é considerado o mais efetivo e o que mais influenciou outros países. Pode-se afirmar que o código napoleônico foi um aperfeiçoamento do Direito Romano, tendo seguido o código Justiniano e o Corpus Juris Civillis².

            As ideias de Napoleão, expostas no Código Civil, também influenciaram o direito brasileiro que, no séc. XIX, ainda mantinha fortes ideais das Ordenações Filipinas, principalmente no que concerne à separação do Direito Civil e o Direito Comercial.

            São exemplos de Códigos presentes na legislação brasileira: Código Comercial, Civil, de Águas, Penal, Florestal, Eleitoral, Tributário, Processo Civil, entre outros. Eles visam adequar as normas jurídicas às mudanças ocorridas na sociedade.

A IMPORTÂNCIA DOS CÓDIGOS:

            O código é uma lei que busca disciplinar integral e isoladamente uma parte substanciosa do direito positivo. Assim, codificação é a unificação do Direito vigente em determinado país por um critério uniforme, que facilita seu estudo sistematizado e que passa a se encontrar de forma cientificamente organizada.

            Há os que discordam sobre a codificação apontando desvantagens, como o processo de mudança lento e burocrático, que impediria a vivacidade das leis, dificultando assim a sua modificação, e desvencilhando o dinamismo do direito; e a precariedade da efetivação dos direitos, defendendo os adeptos a uma legislação avulsa, que se materializa nas formas de leis, a partir das necessidades apresentadas pela sociedade. A codificação apresenta-se como um fator indispensável para garantir a unidade e os direitos individuais e para possibilitar a criação de um sistema jurídico organizado, facilitando o entendimento mais rápido e lógico das leis. Oferecendo-se esse tipo de organização, confere-se maior segurança, garantindo a possibilidade de administração de sociedades mais complexas.

            Na opinião de Stolze e Pamplona, os códigos devem ser realmente feitos para durar, com “caráter de durabilidade”. Não é uma ideia de preservação perpétua, com a mesma concepção de quando promulgado, isto porque sua interpretação deve respeitar os valores da época em que vive o intérprete.

            Refletindo, entretanto, sobre o real significado do Códigos Brasileiros, entra a realidade em que esses códigos atuam de fato, interferindo na vida e na sociabilidade dos indivíduos. É por esse olhar reflexivo que age, em contramão, a burocratização e a real efetividade e legalidade desses códigos, pois, ao analisá-los, deve-se olhar para a história que o formulou, conforme o desenvolvimento cultural e costumeiro, e não somente fornecer uma explicação simplista de todo fato social. Segundo Machado: “O país real, esse é bom, revela os melhores instintos; mas o país oficial, esse é caricato e burlesco”.

            Assim, podemos falar em uma divisão do país em real, legal e oficial, embora a expectativa seria de que não houvesse separação de termos. Essa é a evidência dos fatos e das estruturas sociais diante da legalidade, efetividade e, principalmente, da seletividade da aplicação dos códigos, que deveriam possuir uma teoria alinhada com a democratização e a inclusão. Demonstram- se, deste modo, o modelo de organização burocrática e sua real responsabilização da aplicabilidade de suas leis, que ficam, como dizia Arendt, no domínio de ninguém; são concretudes que ficam à beira da sociedade.

            Contudo, apesar do caráter essencial dos diversos Códigos de Direito com relação às relações jurídicas do país, eles estão longe da perfeição na prática. Outras duas críticas relativas a eles são extremamente relevantes: seu constante atraso para acompanhar as mudanças sociais da nação e a marginalização que promovem com relação a certos estratos da sociedade.

            O Código Civil de 2002 ilustra muito bem a primeira problemática. Na época de sua aprovação, as seguintes opiniões foram noticiadas pela Folha de São Paulo:

“Segundo Machado, o Congresso demorou muito tempo para votar o projeto com as mudanças - a proposta tramita desde 1975. A legislação atual é 1916. 

Ele afirmou que o novo Código Civil deixa de incluir questões contemporâneas importantes. ‘Essa proposta deveria ser discutida novamente, com maior participação da sociedade, sem que isso demorasse mais 25 anos, é claro’. [...]

Segundo Dallari, o novo Código Civil representa apenas uma adequação à Constituição de 1988. ‘Não traz novidades. Só se adaptou ao que está previsto no texto constitucional’, afirmou.³”

            O artigo “Dez anos do Código Civil”, de Mariana Baptista, juíza eleitoral, também traz considerações sobre esse caráter obsoleto do Código, argumentando igualmente sobre o Código Civil de 2002:

“Do exposto, conclui-se que o Código Civil de 2002 veio para atender aos reclamos da modernização da sociedade, mas pouco inovou, já que a jurisprudência já vinha mitigando as normas retrógradas existentes no Código Civil de 1916, principalmente depois da Constituição da República de 1988, que deu ensejo à constitucionalização do direito civil.“ (BAPTISTA, Mariana Moreira Tangari. Dez anos do Código Civil-Aplicação, Acertos, Desacertos e Novos Rumos. Série Aperfeiçoamento de Magistrados 13, volume 2. P. 52)

             A questão da marginalização de determinados setores da sociedade em relação ao que postulam os Códigos, bem como às demais formas de “direito oficial”, por sua vez, é bem explicitada na obra “Justiça e Litigiosidade: história e prospectiva”, de António Manuel Hespanha. No contexto dos anos setecentos, há uma unificação dos mecanismos administrativos dos setores político, econômico, tributário, e judiciário das sociedades pelos monarcas absolutistas. No último setor, tal unificação deu-se por um processo que Hespanha denomina “reducionismo legalista”, isto é, através da “valorização da lei, como manifestação da vontade do monarca, que devia se impor tanto aos corpos políticos periféricos como, sobretudo, ao corpo judiciário. [...] é reafirmada a precedência da lei sobre as restantes fontes do direito”.

            Essa transformação no Direito, entretanto, deu-se de forma excludente e desarmônica para com as camadas sociais que se valiam, principalmente, dos mecanismos extrajudiciais em seu cotidiano. O autor exemplifica o que ocorreu em Portugal do século XVIII:

“O legalismo “iluminista” pode ter sido eficiente ao nível dos órgãos administrativos e judiciais centrais [...] Mas o seu impacto na periferia parece ter sido diminuto e, de qualquer modo, incapaz de reduzir significativamente o anterior pluralismo das fontes de direito. Na verdade, permaneciam quase todos os obstáculos estruturais a uma eficácia mais alargada da lei, nomeadamente as insuficiências das extensões periféricas do aparelho político-administrativo, as deficiências das comunicações e, sobretudo, a barreira do analfabetismo, que irremediavelmente impediam uma participação generalizada da população nos mecanismos do poder oficial e obrigava à permanência de “governo indirecto” (self-government).” (HESPANHA, António Manuel. Justiça e Litigiosidade: história e prospectiva. 1ª edição. Lisboa, Portugal. Fundação Calouste Gulbenkian, 1993. P.16)

            As semelhanças da descrição apresentada nesse trecho com a realidade sociopolítica brasileira atual são gritantes: o analfabetismo que impede numerosos cidadãos de mesmo ler o que está nas leis, ao qual pode-se somar o analfabetismo político de muitos que sabem ler; a preferência dos indivíduos de classes menos favorecidas por resolver conflitos ou estabelecer contratos à margem da justiça; e o maior entrosamento com as esferas política e jurídica por parte dos cidadãos mais ricos e/ou habitantes de regiões próximas aos órgãos governamentais centrais.

            Os mecanismos legislativo-judiciários foram impostos, na Europa absolutista, sem que a maioria da nação fosse preparada funcional, política e socialmente para isso, e de alguma maneira - muito provavelmente por meio da colonização - emigrou para a América. Foi um processo essencialmente elitista. Um quadro da transição que provoca é pintado pelo autor:

“O antigo regime, lega-nos, assim uma sociedade dualista do ponto de vista dos mecanismos de controlo jurídico-político. Uma parte francamente minoritária, vivendo à sombra do direito escrito oficial [...] Uma outra parte mantendo com ele um contato apenas tangencial.” (HESPANHA, António Manuel. Justiça e Litigiosidade: história e prospectiva. 1ª edição. Lisboa, Portugal. Fundação Calouste Gulbenkian, 1993. P.17)

             Mais uma vez, uma descrição muito próxima à realidade brasileira, especificamente de como se resolvem as coisas nas regiões rurais do Brasil e do paradoxal perfil pouco inclusivo da nossa democracia. Assim, com a restrição da área de alcance da perspectiva legalista, observa Hespanha, o Estado liberal seria, na prática, caracterizado pela predominância dos urbanos e letrados sobre os analfabetos e tradicionais- os interesses de uma elite minoritária, que ele chama de “sujeitos políticos” seriam legitimados como vontade geral, e os interesses da maioria iletrada (os “objetos políticos”) seriam simplesmente ignorados.

            Vale apontar, contudo, paralelamente às duas problemáticas aprofundadas, os aspectos positivos dos Códigos: eles trazem consigo dois atributos extremamente consideráveis, que são a unidade e a sistematização de direitos. Se mesmo com tal tentativa de uniformização o sistema judiciário brasileiro é tão lento e heterogêneo - falando-se da jurisprudência -, sem os Códigos esse quadro indubitavelmente se agravaria dramaticamente. De volta ao artigo da juíza Mariana Baptista, pode-se evidenciar uma série de mudanças progressistas do Código Civil de 2002, em comparação com o seu antecessor:

“Segundo Sylvio Capanema de Souza, o Código Civil de 1916 tinha três personagens principais: o marido, o contratante e o proprietário. [...]

O Código Civil de 2002 inspirou-se em três grandes paradigmas: função social do direito, efetividade ou operacionalidade e equidade ou solidariedade. Preocupou-se com a realização da justiça concreta.” (BAPTISTA, Mariana Moreira Tangari. Dez anos do Código Civil-Aplicação, Acertos, Desacertos e Novos Rumos. Série Aperfeiçoamento de Magistrados 13, volume 2. P. 44)

            Por mais que tais inovações introduzidas no novo Código Civil não tenham passado de uma adequação tardia e demorada de avanços que já haviam sido relativamente cristalizados na prática por alterações feitas na CF e por novos rumos tomados pelo próprio sistema judiciário, sua importância não pode ser simplesmente anulada. Para além das ressalvas e críticas, essa atualização revela uma tentativa de adaptação das leis ao contexto social, o que é altamente desejável.

            As novas relações sociais, portanto, constituem um novo desafio para os juristas: conseguir conciliar novas leis aos códigos existentes, mantendo a sua organicidade e sistemática, ou, inclusive, a criação de novos códigos que abarcam a nova realidade social. O surgimento de novos códigos é bastante discutido dentro do ambiente jurídico, pois a complexidade exige um processo cauteloso e demorado.

            Assim, essa hipercomplexidade social faz surgir um movimento de “descodificação”, que acarretou na crescente legislação avulsa e especial, as quais consistem em diversos "microssistemas" que vão auxiliar os códigos. O novo Código Civil Brasileiro de 2002, por entrar em vigor já obsoleto, resultou no surgimento de diversos microssistemas, os quais buscam normatizar questões específicas não abarcadas, embora o Código não perca ainda seu papel de normatização central das relações particulares.

CONCLUSÃO:

            E aqui, finalmente chegamos ao questionamento: Ainda há espaço para os códigos jurídicos na atualidade?

            É claro que há. As imperfeições de tais compilações de leis não servem de justificativa para uma hipotética abolição de todos os códigos. Se essa lógica fosse válida, aboliríamos a própria Constituição, senão mesmo, indo além, praticamente todas a doutrinas das ciências naturais, visto que nenhuma teoria pode ser aplicada sem imperfeições à prática.

            São imprescindíveis, porém, a adequação dos Códigos Jurídicos em geral à realidade, ou melhor, às realidades sociais às quais se impuseram em primeiro lugar; a democratização da linguagem de seus conteúdos, o “juridiquês”, o que permitiria a compreensão do cidadão comum ao que está sendo assegurado, bem como evitaria interpretações polissêmicas; o encurtamento de quanto levam seus períodos edição, para combater a sua constante desatualização; e por fim, como complemento a esse último, faz-se necessário que seja conferida aos Códigos uma menor rigidez, na medida do possível. Cada um dos tópicos citados, entretanto, são cada um deles já outras problemáticas.

Imagens:

MELNIKOV, Vladimir. The democratization of slush. Disponível em: <http://media.salon.com/2010/06/the_democratization_of_slush.jpg> Acesso em: 15/05/16

SANTIANO. Os dois Brasis, 2001.  Disponível em: <http://3.bp.blogspot.com/-bpWn89Yxnws/Tsah9k-w9zI/AAAAAAAAAHs/eJTjy5wU4ko/s1600/tt.jpg> Acesso em: 15/05/16

CITAÇÕES:

 ¹Código de Hamurabi. Disponível em: http://www.suapesquisa.com/mesopotamia/codigo_hamurabi.htm. Acesso em: 07/05/16.

²Corpus Juris Civillis.Disponível em: https://pt.wikipedia.org/wiki/Corpus_Juris_Civilis. Acesso em: 07/05/16.

³ PENTEADO, Gilmar. Para OAB, novo texto já está ultrapassado. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/cotidian/ff1708200125.htm> Acesso em: 07/05/16.

REFERÊNCIAS:

Código de Hamurabi. Disponível em: <http://www.suapesquisa.com/mesopotamia/codigo_hamurabi.htm> Acesso em: 07/05/16

Corpus Juris Civillis. Disponível em: <https://pt.wikipedia.org/wiki/Corpus_Juris_Civilis> Acesso em: 07/05/16

O Código Napoleônico. Disponível em: <http://www.diario-universal.com/2007/03/aconteceu/o-codigo-napoleonico/> Acesso em: 07/05/16

SOUZA, Sylvio Capanema de. O código Napoleão e sua influência no Direito Brasileiro. 2004. Disponível em: <http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista26/revista26_36.pdf> Acesso em: 07/05/16

OLIVEIRA, Adriane Stoll de. A codificação do Direito. Disponível em <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/11087-11087-1-PB.pdf>

GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil. Volume I: 13 ed. São Paulo: Saraiva: 2011

PENTEADO, Gilmar. Para OAB, novo texto já está ultrapassado. Disponível em:<http://www1.folha.uol.com.br/fsp/cotidian/ff1708200125.htm> Acesso em: 07/05/16

Mariana Moreira Tangari Baptista. Disponível em:<http://www.jusbrasil.com.br/topicos/67279864/mariana-moreira-tangari-baptista> Acesso em: 07/05/16

MORATO, Antônio Carlos. Codificação e descodificação: uma análise acerca do tema. São Paulo, 2003

AZEVEDO, Antônio Junqueira de. O direito pós-moderno e a codificação. São Paulo, 1999

OLIVEIRA, Adriane Stoll de. A codificação do Direito. 2002. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3549&p=2> Acesso em: 07/05/16

MENESES, Fabrício Cardoso de. Breves comentários sobre a descodificação do direito civil brasileiro. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/32779/breves-comentarios-sobre-a-descodificacao-do-direito-civil-brasileiro> Acesso em 07/05/16

MOREIRA, Júlio da Silveira. Legalidade e legitimidade – a busca do direito justo. Disponível em:  <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3080> Acesso em: 07/05/16

NEVES, Marcelo. Ideias em outro lugar? Constituição liberal e codificação do direito privado na virada do século XIX para o século XX no Brasil. Revista brasileira de Ciências Sociais vol.30, n° 88. São Paulo, 2015

DA SILVA, Vandeler Ferreira. Código Civil Brasileiro. Disponível em: <http://www.infoescola.com/direito/codigo-civil-brasileiro/> Acesso em: 06/05/16

Codificação jurídica. Disponível em: <https://pt.m.wikipedia.org/wiki/Codificação_jurídica> Acesso em: 06/05/16

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Foucault e as formas jurídicas

            Michel Foucault, grande pensador francês do século XX, no capítulo IV de A verdade e as formas jurídicas (1974), analisa as transformações ocorridas entre os séculos XVIII e XIX, no que se concerne às formas de justiça penal na Europa. Foucault usa a Inglaterra e a França para demonstrar as mudanças ocorridas nos sistemas penais no início do século, tais mudanças resultantes, ao menos na França, de reformulações da lei penal.

            De acordo com Foucault, é nesse ponto que o crime começa a ser visto não como uma falta moral ou religiosa, mas como algo que é prejudicial para a sociedade, uma ruptura da lei estabelecida pelo poder político vigente. O criminoso se torna um inimigo interno, responsável pela “quebra” do contrato social hipoteticamente estabelecido dentro daquela sociedade, dialogando com as ideias de Rousseau, de um “contrato social”.

            A partir desse ponto, o crime é tido não como uma falta às leis divinas ou naturais, e sim uma perturbação da ordem social. Portanto, a conduta da lei penal, nas palavras de Foucault:

 “[...] não pode prescrever uma vingança, uma redenção do pecado. A lei penal deve apenas permitir a reparação da perturbação causada à sociedade. A lei penal deve ser feita de tal maneira que o dano causado pelo indivíduo à sociedade seja apagado; se isso não for possível, é preciso que o dano não possa ser recomeçado pelo indivíduo em questão por outro. A lei penal deve reparar o mal ou impedir que males semelhantes possam ser cometidos contra o corpo social.” 

               De modo que os teóricos dessa época estabeleceram quatro tipos de punição: a deportação, a humilhação pública, o trabalho forçado para reparar o dano causado à sociedade, e, por fim, a pena do talião, que consistiria em punir à altura do crime, ou de forma semelhante.

            Porém, rapidamente essas formas de aplicação da pena foram substituídas por uma única e conhecida forma: o aprisionamento, que não estava previsto em nenhum projeto teórico da reforma do século XVIII.

            Foucault ainda ressalta:

“Toda a penalidade do século XIX passa a ser um controle, não tanto sobre se o que fizeram os indivíduos está em conformidade ou não com a lei, mas ao nível do que podem fazer e do que são capazes de fazer, do que estão sujeitos a fazer, do que estão na iminência de fazer.”

            Partindo desse mesmo pressuposto, de que o aprisionamento pode servir tanto como forma de punir o criminoso e impedir que o mesmo cometa mais alguma ofensa à sociedade, há um exemplo correspondente na atualidade brasileira: a prisão do ex-senador Jorge Afonso Argello, suspeito de recebimento de propina em troca de proteção política, no âmbito das comissões parlamentares de inquérito que investigavam os depoimentos de intimados, na famosa Operação Lava-Jato. Gim Argello foi preso preventivamente na 28ª fase da operação, no dia 12 de abril de 2016.

            Tal ação, assinada pelo juiz Sérgio Moro, comandante da operação e famoso pelos métodos adotados para a condução da investigação, foi justificada pelo recolhimento de provas, as quais incluíam a delação premiada de Ricardo Pessoa, dirigente da empreiteira UTC, também envolvido no esquema, e quebras de sigilo de dados telefônicos de Paulo Roxo, Valério Neves e Walmir Pinheiro, também suspeitos de participação.

            Embora as provas supostamente incriminem Gim Argello pelo esquema de corrupção, não há confirmação de tal ato, já que Moro alegou no próprio despacho:

“O apelo à ordem pública, seja para prevenir novos crimes, afastando o político improbo da vida pública, seja em decorrência de gravidade em concreta dos crimes praticados, é suficiente para justificar a decretação da preventiva.”          

            Analisando a posição do juiz, pautada na necessidade de manutenção da ordem pública, observa-se claro diálogo com a definição de Foucault de “infrações”: ofensas à ordem, ao Estado. O suposto crime de Argello não seria mais em prol de interesses próprios ou alheios ou contra alguém, seria um desacato ao Estado e à ordem. Neste contexto foucaultiano, Moro poderia ser facilmente comparado ao perfil do procurador do século XII, já que se apresenta como representante do Estado e da ordem social.

            Sobre o destino de Paulo Roxo e Valério Neves, é decidido:

“Entretanto, considerando os indícios de sua participação nos crimes, justifica­-se, durante o período das buscas e apreensões e no exame inicial do material, a prisão temporária deles, a fim de evitar perturbações na colheita da prova, como já aconteceu em outros casos no âmbito da assim denominada Operação Lava-jato, como a destruição e ocultação de documentos pelos então investigados Paulo Roberto Costa e Nelma Kodama.”

            Aqui, é novamente evidente o sistema prisional como método de controle social e a substituição do inquérito pela constante vigilância dos investigados. Separou-se Paulo Roxo e Valério Neves da sociedade não pelo nível das provas contra eles, mas pela sua periculosidade e influência nos caminhos da operação. O mesmo ocorreu no caso de Gim Argello. Ainda neste paralelo com A verdade e as formas jurídicas, é possível perceber a inserção de novas instituições no processo penal, como a polícia. Na prisão preventiva, os indivíduos têm a atenção não mais do juiz, mas de agentes policiais que se encarregarão de vigiar e corrigir seus comportamentos no período de tempo estabelecido.

            É importante ressaltar que o juiz pode se valer da sua própria interpretação da lei, assim definindo a pena em detrimento do indivíduo julgado, o que pode levar ao desvio do socialmente útil, para prevalecer os interesses políticos do Júri. Isso é bastante claro na página 84 de A verdade e as formas jurídicas:

"Com efeito, a legislação penal, desde o início do século XIX e de forma cada vez mais rápida e acelerada durante todo o século, vai se desviar do que podemos chamar a utilidade social; ela não procurará mais visar o socialmente útil, mas pelo contrário, procurará ajustar-se ao indivíduo. Podemos citar como exemplo as grandes reformas da legislação penal na França e demais países europeus entre 1825 e 1850/60, que consistem na organização do que chamamos circunstâncias atenuantes: o fato de aplicação rigorosa da lei, tal como se acha no Código, pode ser modificada por determinação do juiz ou do júri e em função do indivíduo em julgamento."

            O Código de Processo Penal brasileiro, no artigo 312, ao definir a prisão preventiva, também defende o lado de se conservar a ordem e concede ao juiz a autonomia de poder de discernir se é conveniente ou não essa medida. Não é a primeira vez, entretanto, que Moro utiliza-se do argumento da conservação da ordem pública e da eficiência do recolhimento de provas como argumento, utilizados outras vezes em decisões consideradas polêmicas, como a condução coercitiva do ex-presidente Lula, que ainda hoje levanta questionamentos sobre sua legalidade.

            Porém Sérgio Moro e a Operação Lava-Jato, em geral, contam com a aprovação da maioria dos brasileiros por conta do histórico de corrupção no país. Chegou-se ao ponto que questões políticas causam indiferença e aversão à maioria dos brasileiros.

            Finalmente, a Operação Lava-Jato - uma investigação que, de fato, consegue chegar aos altos patamares da política brasileira, abarcando a prisão de grandes empresários e políticos, que anteriormente eram considerados intocáveis, proporciona uma mudança no cenário tanto político quanto jurídico no Brasil, promovendo novamente a esperança de mudanças no sistema, mesmo que, por vezes, Moro faça uso de métodos controversos para atingir seus objetivos.

            Apesar disso, a real questão seria se os processos penais, baseados nas virtuosidades dos suspeitos e não em seus atos, e o sistema prisional brasileiro, apoiado no objetivo de controle social, são, desta forma, eficientes? São eficientes em solucionar o caso, identificar o culpado e isolá-lo a fim de, futuramente, reinseri-lo na sociedade? Ou são eficazes em apenas controlar quem deve ou não viver em sociedade, admitindo, assim, uma ideia de “higienização” da coletividade?

            Esse é o grande dilema motivado pelo que foi aqui exposto e diante do qual a atualidade se depara. É de suma importância, portanto, o discernimento do Judiciário ao adotar medidas como a prisão preventiva, evitando o encarceramento de inocentes e a tentativa de separar da sociedade apenas quem lhe convir. Se os personagens da operação, aqui citados, foram culpados e se a sua prisão foi eficaz, apenas o desenrolar do processo dirá.

            Além disso, chama-se a atenção para o nível de reincidência ao crime, a alarmante impunidade e a ineficácia do sistema em julgar corretamente e rapidamente os presos. Infelizmente, existem diversos exemplos de inocentes presos, seja por um julgamento baseado em provas rasas ou que ainda esperam um julgamento. Ou, até mesmo, o caso contrário: culpados que saem livres pelas falhas existentes nos códigos penais. Além disso, a prisão se tornou um local que não permite uma reintegração do indivíduo à sociedade. 

            Voltando a Foucault, que apresentou reformulações da lei penal que mal foram aplicadas, e levando em conta que a prisão, tal como a conhecemos atualmente, não estava prevista em nenhuma teoria daquela época, é possível questionar se essa seria a melhor forma de restabelecer a normalidade à sociedade causada pelo crime. Portanto, não é necessária apenas a aplicação da justiça, mas sua aplicação de uma forma verdadeiramente eficaz. 

REFERÊNCIAS:

FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. 3 ed. Trads. Roberto Cabral de Melo Machado e Eduardo Jardim Morais. Rio de Janeiro: NAU Editora, 2002.

BRASIL, Código de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 60.

Despacho/Decisão. Disponível em: <http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/wp-content/uploads/sites/41/2016/04/Evento-3-DESPADEC1-gim-argello.pdf> Acesso em: 29/04/16 

Imagem Gim Argello.

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História, problemática e autonomia dos Ianomâmi.

            Com base em informações fornecidas pelo site da Survival International, renomada organização internacional que atua em prol dos interesses sociais, culturais e jurídicos de povos indígenas de todo o mundo, é possível traçar um esboço do quadro histórico-social dos Ianomâmi.

            Os Ianomâmi são uma das maiores tribos relativamente isoladas na América do Sul, habitando territórios e vivendo prosperamente no norte do Brasil e no sul da Venezuela. Como a maioria dos povos indígenas do continente, acredita-se que migraram pelo Estreito de Bering entre a Ásia e a América cerca de 15.000 anos atrás, atualmente somando uma população com cerca de 32.000 índios.

            Os primeiros contatos da tribo com a civilização não-indígena se deu recentemente, segundo o site  Povos Indígenas do Brasil, também comprometido em dar voz e visibilidade aos indígenas brasileiros:

“Até o fim do século XIX, os Yanomami mantinham contato apenas com outros grupos indígenas vizinhos. No Brasil, os primeiros encontros diretos de grupos Yanomami com representantes da fronteira extrativista local [...], soldados da Comissão de limites e funcionários do SPI ou viajantes estrangeiros, ocorreram nas décadas de 1910 a 1940″.

            Tais contatos, entretanto, vêm trazendo malefícios e sofrimento para os nativos. A mineração e a pecuária ameaçam continuamente o meio natural onde vivem as tribos, enquanto as doenças trazidas pelo “homem branco” já foram responsáveis por surtos e epidemias, que se somam à ineficiência do governo em fornecer um atendimento à saúde adequado, especialmente na Venezuela.

            Na página da Survival International encontram-se relatos do sofrimento Ianomâmi.  

“Durante a década de 1980, os Yanomami sofreram imensamente quando cerca de 40.000 garimpeiros brasileiros invadiram suas terras. Os garimpeiros atiraram neles, destruíram muitas aldeias, e os expuseram a doenças para as quais não tinham imunidade. Vinte por cento dos Yanomami morreram em apenas sete anos.”

            Apenas na Constituição Brasileira de 1988 que foi legitimado o Direito à Terra dos povos indígenas, reconhecendo-se que sua legalidade perante a terra antecede até mesmo o entendimento ocidental sobre propriedade privada.

A CF de 1988 estabelece:

São destinadas à posse permanente por parte dos índios (art. 231, § 2);

São nulos e extintos todos os atos jurídicos que afetem essa posse, salvo relevante interesse público da União (art. 231, § 6);

Apenas os índios podem usufruir das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes (art. 231, § 2);

O aproveitamento dos seus recursos hídricos, aí incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais, só podem ser   efetivados com a autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada a participação nos resultados da lavra (art. 231, § 3, art. 49, XVI);

É necessária lei ordinária que fixe as condições específicas para exploração mineral e de recursos hídricos nas Terras Indígenas (art. 176, § 1);

As Terras Indígenas são inalienáveis e indisponíveis, e o direito sobre elas é imprescritível (art. 231, § 4);

É vedado remover os índios de suas terras, salvo casos excepcionais e temporários (art. 231, § 5).

            Todavia, existem controvérsias em relação ao direito indígena sobre suas terras. Segundo a Survival International, os direitos à propriedade não são completamente respeitados ou adequados. Além disso, existem interesses econômicos – para alguns, o ideal seria a redução do território Ianomâmi e a abertura para exploração dessas áreas.

            É impossível ignorar o significativo grau de isolamento dos Ianomâmi, frente ao longo e violento histórico de imposição de valores e ideias a que foram submetidos os nativos americanos pelos colonizadores. É mais notável ainda a autossuficiência que acompanha esse isolamento. Mais uma vez, citam-se os dados da Survival International: “Os Yanomami têm um enorme conhecimento botânico e utilizam cerca de 500 plantas para alimentos, remédios, construção de casas e outros artefatos. Eles se sustentam em parte pela caça, coleta e pesca”. Além disso, contam com um sistema de decisões de caráter político baseado na vontade da maioria, após um debate. Além da autossuficiência, também detêm um relativo grau de autodeterminação.

            Assim, pode-se levantar questão: seria possível uma separação política dos Yanomami em relação aos territórios que ocupam?

INDEPENDÊNCIA DOS YANOMAMI

(http://www.proyanomami.org.br/v0904/index.asp?pag=noticia&id=2654)

            A ideia de autodeterminação e soberania dos povos – o princípio que garante a um grupo o direito de se considerar distinto e com características diferentes às externas ao território que ocupa, ou seja, o povo exercendo sua soberania  –  torna-se o foco ao falar de questões indígenas. Não é difícil citar exemplos de povos que desejam a sua autodeterminação e querem proteger suas culturas e modos de vida da influência externa, sendo os indígenas os maiores exemplos desses movimentos no Brasil. Vivendo diante das citadas ameaças e perigos advindos da “civilização”, os indígenas estão frequentemente envolvidos em conflitos culturais, políticos, territoriais, sanitários, etc. Atualmente, um dos maiores problemas enfrentados pelos indígenas é a autorização do Estado para que grandes empresas transnacionais ocupem e interfiram nas terras sem uma consulta prévia e ignorando os vínculos existentes ali, por exemplo.

            A autodeterminação é citada pela Carta das Nações Unidas, pela Declaração dos Direitos do Homem da Revolução Francesa e na Declaração de Independência dos EUA e dos países latino-americanos, sendo inclusive o fundamento que possibilitou a independência americana frente aos britânicos.

            A autodeterminação é reconhecida e objeto de discussão internacional. A CF de 1988 também prevê a autodeterminação, em seu art. 4º, inciso III. Outro ponto a ser considerado sobre a Constituição de 1988:

“A Constituição de 1988 reconhece, assim, que, além dos diferentes povos indígenas, o povo brasileiro é composto por afrodescendentes, quilombolas, populações tradicionais, brancos, entre outros grupos étnicos, todos eles constitucionalmente reconhecidos como partes integrantes da nação brasileira, agora sim construída de forma democrática”.

            Assim como a maioria das leis escritas sobre raças, etnias e direitos individuais no Brasil, a prática desses direitos raramente é consolidada. Daí surge um dilema sobre a autodeterminação.

             Manuel Pio Correa, um importante geólogo, botânico e pesquisador, explica o conflito de interesses que se discute:

“Cabe recordar que, em recente conferência internacional realizada em Genebra sob os auspícios da ONU, foi debatido um Projeto de Declaração Universal dos Direitos Indígenas, na qual pretendeu-se inserir o princípio do direito à autodeterminação dos territórios indígenas – proposta vigorosamente combatida pelos representantes do Itamaraty. Com efeito, se concedido esse direito à autodeterminação, nos veríamos no Brasil a braços com um problema de gigantescas proporções. É que as 35 maiores reservas indígenas demarcadas no Brasil somam 410 mil quilômetros quadrados, ou seja, uma extensão maior que o estado de São Paulo ou o Rio Grande do Sul ou o Paraná. Tudo isso habitado por escassos 20 mil índios o que equivale a dizer que a cada índio correspondem 20 quilômetros quadrados. Em vingando o principio da autodeterminação dos territórios indígenas, o Brasil perderia sua soberania sobre essas vastas extensões de território.” [1]

            Diante disso, parece impossível chegar a um consenso. De um lado, todos os atos de violência e preconceito aos quais são submetidos os indígenas – tanto por parte da população, empresários e até mesmo do Estado – e de outro, a aparente impossibilidade de sua autodeterminação, pois mesmo sendo um direito “legalmente” assegurado, forças maiores parecem se mover, mantendo os nativos reféns de uma tentativa de civilização não desejada, agindo sempre em seus próprios interesses. Além disso, o Estado brasileiro parece sentir-se ameaçado por essa forma de liberdade e autossuficiência dos povos indígenas sem sua real interferência.

            Ao longo dos tempos, os nativos de cada continente foram alvo de abordagens que oscilaram entre a alteridade e a agressividade daqueles que “descobriram” seu território, os colonos. Tendo-se isso em vista, esse caráter que as tribos assumiram, de “mini-nações” imersas em uma grande nação torna-se previsível porque elas, de fato, o são. É importante ressaltar que o reconhecimento e a legitimação da autossuficiência dos Ianomâmi, bem como de qualquer outro povo indígena, não suspenderia a obrigação dos países por eles habitados de garantir os seus direitos.

            Já o Estado brasileiro, tendo nascido da ideia de Estado-Nação, ou seja, procurou evidenciar a identidade cultural e construir um sentimento de “pertencimento”, uma assimilação uniforme de todo seu território, acabou motivando os conflitos culturais, étnicos e raciais presentes até hoje no Brasil:

“A despeito de coexistirem índios, negros e brancos sobre o mesmo território, com formas de ser e viver completamente distintas, as políticas assimilacionistas ou integracionistas, forjadas pelo evolucionismo antropológico de Morgan, Tylor e Frazer (CASTRO, 2009) foram utilizadas como instrumentos para a construção violenta de um sentimento de solidariedade nacional que pudesse abarcar a nova concepção de Estado que se impunha.” 2

            Fica evidente que manter o domínio sobre os indígenas é um ideário colonizador arcaico: o índio é ausente de civilização, inocente e fraco, assim necessitando de um órgão que o represente soberanamente, sem haver equidade de poderes. Mesmo após grandes revoluções tecnológicas, que é sinônimo de evolução e desenvolvimento, ainda é difícil o reconhecimento e o respeito à pluralidade, não só da terra e cultura que representa a vida desse povo, mas a proteção de sua liberdade e autossuficiência.

            Uma separação política dos Ianomâmi, em face de seus já consideráveis graus de autossuficiência e autodeterminação, seria, de certo modo, viável, tanto do ponto de vista jurídico, quando do ponto de vista socioeconômico. Entretanto, como ocorreu nos Estados Unidos, e foi reforçado no conteúdo apresentado, a manutenção dos direitos e interesses indígenas pelo Estado não pode ser anulado, devendo ser, inclusive, reforçado. Se como cidadãos do Estado brasileiro o Ianomâmi já estão tendo seus costumes violados, propriedades invadidas, e saúde ameaçada, uma hipotética separação política deles do território, acompanhada de tal amparo ineficiente, seria a porta de entrada para caóticas condições de vida aos nativos, senão para sua extinção.

REFERÊNCIAS:

WEAVER, Jace. O Vaivém da Política Indigenista. Disponível em:<http://www.embaixada-americana.org.br/HTML/ijse0609p/weaver.htm> Acesso em: 23/04/16

Os Yanomami. Disponível em:<http://www.survivalinternational.org/povos/yanomami> Acesso em: 22/04/16

Povos Indígenas no Brasil. Quem somos. Disponível em: <http://pib.socioambiental.org/pt/c/quem-somos> Acesso em: 22/04/16

Urihipë, Kami Yamaki. Nossa Terra- Floresta. Disponível em:<http://pib.socioambiental.org/pt/povo/yanomami> Acesso em: 22/04/16

Primeiros Contatos. Disponível em: <http://pib.socioambiental.org/pt/povo/yanomami/573> Acesso em: 22/04/16

O governo Ianomâmi. Disponível em: <http://aquarius.ime.eb.br/~moniz/pdf/republica01.pdf> Acesso em 23/04/2016. [1]

A AUTODETERMINAÇÃO COMO MECANISMO DE REALIZAÇÃO DOS DIREITOS CULTURAIS: UMA ANÁLISE DA RESPONSABILIDADE PENAL DO INDÍGENA À LUZ DO DIREITO BRASILEIRO. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=7c738d9871e70938> Acesso em: 19/04/2016 [2]

O PARAÍSO AMEAÇADO : SABEDORIA YANOMAMI VERSUS INSENSATEZ PREDATÓRIA. Disponível em: <http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1900-54072008000200006> Acesso em: 23/04/2016

Direito a terra. Disponível em: <https://pib.socioambiental.org/pt/c/direitos/constituicoes/direito-a-terra> Acesso em: 23/04/2016

Yanomami na imprensa. Disponível em: <http://www.proyanomami.org.br/v0904/index.asp?pag=noticia&id=3597> Acesso em: 19 de março de 2016.

Foto Yanomami. Disponível em: <http://www.survivalinternational.de/indigene/yanomami> Acesso em: 19/04/2016

Carta das Nações Unidas. Disponível em: <https://www.unric.org/html/portuguese/charter/Cartaun.pdf> Acesso em: 22/04/2016

Direito à autodeterminação dos povos indígenas no ordenamento jurídico colombiano. Disponível em: <http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_abstract&pid=S0123-885X2015000300006&lng=pt&tlng=pt> Acesso em: 22/04/2016

RACHEL, Andrea Russar. Em que consiste o princípio da autodeterminação dos povos, previsto no art. 4º, inciso III, da CRFB/1988? Disponível em: <http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/589661/em-que-consiste-o-principio-da-autodeterminacao-dos-povos-previsto-no-art-4-inciso-iii-da-crfb-1988-andrea-russar-rachel> Acesso em: 22/04/2016

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Thémis e Dike

ÉDIPO REI

            Tida como a mais importante obra de Sófocles e exemplo de tragédia, “Édipo Rei” retrata o mito segundo o qual Édipo, filho de Laio e Jocasta (então regentes de Tebas), mataria o pai e se casaria com a mãe. A fim de evitar tal profecia, Laio relega Édipo à cidade de Corinto.

             Consultando o oráculo, anos mais tarde, o rapaz descobre o que o destino lhe aguarda, e parte rumo à Tebas, porém, no caminho, assassina o próprio pai, desconhecendo a real identidade do homem.

            Chegando ao seu destino, Édipo concretiza a profecia, salvando Tebas e, consequentemente, tornando-se rei da cidade e marido de Jocasta, sua mãe. No entanto, a cidade é novamente devastada por uma peste e, enfim, descobrem-se os crimes de Édipo, o que acaba por exilá-lo e a fazer de Creonte, seu cunhado, rei de Tebas.

            Antígona, ao retornar do exílio de seu pai, Édipo, descobre que seus dois irmãos morreram durante conflito bélico em Tebas, no qual Polinices havia se oposto à cidade e Etéocles, a defendido, o que acabou por Creonte decretar que apenas o segundo poderia ser sepultado, enquanto o primeiro estaria proibido de ser enterrado por qualquer cidadão.

            Apesar da proibição, Antígona não se contenta, pois enterrando Polinices, honraria aos mortos e respeitaria as leis divinas.

            A moça, sozinha, arrisca-se com logro a enterrar seu irmão. No entanto, mais tarde, descobre-se o crime de Antígona e o rei a condena à morte.

            Hémon, filho de Creonte e noivo de Antígona, tenta em vão convencer seu pai a revogar sua decisão, porém Creonte acredita que seria infortúnio um governante não ter autoridade sobre as leis e, assim, mantém a sua posição, mesmo com previsões ruins do famoso profeta Tirésias.

            Creonte, entretanto, enxergando a oposição de todos, inclusive de sua esposa Eurídice, arrepende-se, mas é tarde: Antígona, Hémon e Eurídice já morreram.  

DIREITOS NATURAIS X DIREITOS POSITIVOS:

              A obra dramática, Antígona, de autoria do escritor grego Sófocles permite um panorama interessante com um assunto atual em todas as épocas: o conflito entre Direito Natural e Direito Positivo.

            O Direito Positivo pode ser considerado um conjunto de normas jurídicas criadas por meio de decisões voluntárias. O agente que hoje toma tais decisões é o Estado. Como cada nação tende a possuir seu Estado, o Direito Positivo torna-se regional, pois varia de território a território, ou mesmo dentro de um mesmo território. O Direito Positivo estadunidense, por exemplo, difere entre Nova York e Califórnia.

            O Direito Natural, por sua vez, pode ser definido como aquele conjunto de normas jurídicas que derivam da natureza, como o nome indica. Podemos acrescentar que as normas jurídicas naturais são vistas como dados, anteriores, portanto, ao Estado. A crença na existência de um direito natural decorre, entre outras coisas, da insatisfação filosófica do ser humano ante as características apontadas no direito positivo: mutabilidade, regionalidade, relatividade. Haveria a ânsia por identificarmos um direito que ultrapasse tais limitações, além de uma base na qual se estruturariam as normas positivas.

            O dilema sofrido pelos personagens na obra de Sófocles, tão característico das tragédias gregas, constitui uma das primeiras antinomias jurídicas da História.

            Atualmente, Creonte é frequentemente retratado como um tirano nas diversas adaptações da peça. Antígona é tida como heroína por representar a resistência à tirania. De início, chama-se atenção ao papel da mulher naquela época, que era restrito aos cuidados do lar e dos filhos - não eram permitidas na vida política. Logo, o impacto do ato de Antígona não se limita apenas ao que seria posteriormente conhecido como desobediência civil: ela também contrariou a sua “posição de mulher”.

            Já naquela época havia o uso de duas concepções de justiça – Thémis e Dike. (lei divina x lei dos homens). O embate entre essas duas concepções se dá quando as leis dos homens opõem-se às leis divinas. No pensamento grego, a escolha de uma automaticamente excluía a outra.

            A lei imposta por Creonte, que não carecia de razões, era fundamentada em seu Direito Natural de governante. O conflito se dá no momento em que a lei infligida por Creonte anula o Direito Natural de que todo morto deve ser sepultado. Antígona acreditava, não ainda nesses termos, que o Direito Natural prevalecia sobre o Direito Positivo, justificando seus atos.

            Hegel considerava tal embate inegociável - cada qual, ao seguir uma lei, estaria descumprindo a outra. O embate entre Thémis e Dike obrigou Antígona a tomar uma posição excludente.

               Nos dias atuais, para os jusnaturalistas, uma lei positiva, que seria uma norma promulgada por autoridade competente, no caso, o Estado, só seria legítima se compatível com as leis naturais. Desse modo, em situações como a de Antígona, em que ocorre incompatibilidade, os cidadãos poderiam desobedecer à Lei. Para os juspositivistas, entretanto, as normas existentes são só aquelas estabelecidas pelo Homem, não existindo leis universais inatas.

            Para ilustrar melhor essa incerteza, que parece difícil de ser superada, pode-se usar o fato de que, atualmente, apesar de todos os avanços tecnológicos obtidos pelo Homem, ao tratar de uma ciência tão exata quanto a Física, por exemplo, ainda persistem muitas perguntas sem resposta. Isso se deve ao inacabado conhecimento humano das coisas, tornando impossível negar com absoluta certeza a inexistência de algo.

            Poderia o homem negar, com certeza, a existência de um Direito Natural? Não. Porém crer ou não nesse conceito é inerente de cada indivíduo. É verdade que nem todos que acreditam em tal existência baseiam seu posicionamento em crenças religiosas, mas é o que ocorre tradicionalmente - uma profunda ligação com a religiosidade.

            Em segundo lugar, divergem entre si as próprias características das duas formas de Direito. O Direito Natural é imutável, anterior ao Homem (metafísico) e vago, quando aplicado à prática. Enquanto isso, o Direito Positivo é alterável (pelo Estado), estabelecido pelo Homem (empírico) e tem um caráter prático bem mais específico e claro.

            Porém, ultimamente, observa-se que o Direito Natural perde sua consistência. Existem diversos exemplos que demonstram que a liberdade humana está além de concepções pré-definidas. Quer dizer que invocar o Direito Natural, enquanto é aplicada a pena de morte, para tratar de questões como o direito à vida já não tem validade. Métodos contraceptivos, aborto legalizado – são formas que se opõem ao Direito Natural e são legalizadas. Considerando isso, poderíamos dizer que o Jusnaturalismo foi esquecido, desvalorizado, ao longo do processo histórico?

            O marco dessa suposta desvalorização poderia ser a Revolução Francesa, em que houve a glorificação das novas normas, escritas, positivas. Mas essa não seria a única causa da radical mudança dos Direitos Naturais. Acontece que é quase impossível à humanidade respeitar uma lei não escrita integralmente, durante toda a História. Não é pertinente a existência de um Direito Natural que só é respeitado quando convém à sociedade.

            O que parece ter acontecido é que esse direito foi aos poucos se transformando de acordo com a evolução da sociedade. O Direito Natural, existindo de fato ou não, foi servindo legitimidade ao Direito Positivo. Por conta de ser uma lei não escrita, baseada no tradicionalismo, o direito natural se tornou também um meio de legitimar ações de grupos que estavam em uma posição favorável em diversos momentos e em diversas sociedades. Por exemplo, a escravidão. De onde veio essa tradição? Onde estava fundamentado que um ser humano era inferior ao outro? No Direito Natural ou Positivo? Se fosse no Direito Positivo, deveria ser legitimado no Direito Natural? Então de que forma poderia o Direito Natural defender a superioridade de certas raças?

            Esse é um ponto que marca as ocasiões em que as duas naturezas de normas colidem, as principais geradoras de polêmica entre os juristas, bem como entre os cidadãos em geral. O tradicionalismo é quase sempre tomado como instrumento para justificar ações de grupos, geralmente, dominantes na sociedade. Essa dominância pode se expressar de diversas maneiras: financeiramente, religiosamente, esteticamente, politicamente (como ocorreu com Creonte, já que dispunha do cargo privilegiado).

            Da mesma maneira, casos de racismo ou misoginia são justificados, ou mesmo legitimados. O grupo social “homens” embasa-se ora na religião, ora no poder econômico, para justificar a submissão feminina perante eles. Esse ato tradicionalista se opõe diretamente ao que a constituição de vários países prega, inclusive a brasileira (Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006, Título II, Capítulo I, art. 5° e 6°).

            A resistência das mulheres à tal tentativa de legitimação - o feminismo - estabelece uma conexão com o que ocorre na tragédia. Os preconizadores do machismo corresponderiam a Creonte, que utilizou de sua posição para justificar sua lei extremista, enquanto o movimento equivaleria a Antígona, que fez uso de suas crenças individuais, tidas, na obra, como leis divinas, a fim de relevar sua desobediência.  

            Diante disso, percebe-se ainda um aspecto perverso do direito natural: se Antígona pôde enterrar seu irmão clamando pela autoridade divina, outra Antígona, sob o mesmo pretexto, pode ser apedrejada por “condutas adúlteras”. E nesse caso, não haveria a quem recorrer. Em adição, nota-se que tais direitos são eternos e universais à sua época, mas ao mesmo tempo possuem efemeridade, uma vez que ganham novas faces com o tempo - o apedrejamento é altamente condenado hoje em dia.

            Em suma, o dito Direito Natural tem muitas facetas que se transformam constantemente ao longo da história. Se formos analisar atentamente, em nenhum ponto, em todas as sociedades, em todos os períodos, houve um consenso sobre essa lei, o que vai ao encontro do pensamento hegeliano. Se o Direito Natural é inerente a todos os seres humanos, integralmente, como são possíveis tantas divergências? A única coisa que se encontra impregnada em cada indivíduo é o instinto de sobrevivência. É também inquestionável que o homem é um ser social. Talvez Direito Natural foi apenas a forma mais primitiva do Direito Positivo, permitindo a sobrevivência e a evolução do homem.

            Porém é improvável que existe um real consenso sobre o assunto. Existem diversas opiniões mostrando que ambos os tipos de Direito mudam através dos séculos. O Direito Natural pode ser eterno à sua maneira, porém não imutável. Tal direito, apenas décadas atrás, contrariou completamente o Direito Positivo atual, assim como o Direito Positivo opõe-se de diversas formas do Direito Natural atualmente. Essa busca pela real legalidade mostra-se eterna.

            Assim, levando o conflito de Antígona para o contexto atual, somos capazes de refletir acerca da eutanásia, pena de morte e até dos Direitos Fundamentais e entender que a moral e o valor religioso ainda estão presentes para justificar conflitos sociais, porém não tão centralizados e metafísicos como antes, mas intercalado com as novas visões acerca do Direito e suas melhores formas de resolver conflitos. Ao admitirmos que ambos irão prevalecer na sociedade, porém sempre em mutação com os valores morais da época, é necessário analisar suas particularidades não excluindo um do outro, mas sim entendendo como um processo social, no qual  Bobbio afirma que  “Direito Positivo não destrói, mas sim recobre ou submerge o Direito Natural", compreendemos assim o aspecto que depende do desenvolvimento social de uma determinada sociedade.

            A ocorrência de conflitos entre Direito Natural e Direito Positivo é praticamente inevitável, uma vez que a contemporaneidade é marcada pela coexistência de concepções ideológicas distintas. Essas concepções divergentes referem-se a todos os campos teóricos e práticos existentes - praticamente toda questão é passível de interpretações diversas; não há um posicionamento, ou uma resposta certa - e com o Direito não é diferente.

REFERÊNCIAS:

Direito Natural & Direito Positivo: Conflitos e Atualidades. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=v1WTDZPGcMg> Acesso em: 01 de abril de 2016

BOAVENTURA, Bruno José Ricci. Antígona: a mãe da individualização do direito Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3233> Acesso em: 31 de março de 2016

NETO, José Lourenço Torres. Antígona de Sófocles, um resumo sobre o antigo dilema da Justiça. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4841> Acesso em: 30 de março de 2016

KLOPPEL, Angelina. Direito Natural X Direito Positivo. Disponível em: <http://angellina.jusbrasil.com.br/artigos/111840164/direito-natural-x-direito-positivo> Acesso em: 30 de março de 2016

MENEGATTI, Christiano Augusto. Uma Reflexão sobre o Direito Positivo e o Jusnaturalismo: A Atualidade de Antígona. Disponível em: <http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/4360/uma_reflexao_sobre_o_direito_positivo_e_o_jusnaturalismo_a_atualidade_de_antigona> Acesso em: 01 de abril de 2016

GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Em Antígona, o embate entre Direito Positivo e Natural. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-ago-26/embargos-culturais-antigona-embate-entre-direito-positivo-natural> Acesso em: 01 de abril de 2016   

SILVA, Cleiton. Biografia, vida e obras. 17 de julho de 2013. Disponível em: <http://biografias100.blogspot.com.br/2013/07/sofocles-biografia-obras-e-frases.html>. Acesso em: 1 de abril de 2016.   

SÓFOCLES. Pensamentos de Sófocles. Disponível em: <http://pensador.uol.com.br/sofocles/>. Acesso em: 1 de abril de 2016.   

FEITOSA, Jonatas. Jusnaturalismo e Juspositivismo. Disponível em:<http://caderno-de-direito.blogspot.com.br/2010/07/jusnaturalismo-e-juspositivismo.html> Acesso em: 31 de março de 2016

 FERREIRA, Adriano. Direito Positivo x Natural – definições, fontes, relações, críticas. Disponível em:<http://introducaoaodireito.info/wp/?p=413> Acesso em: 31 de março de 2016

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Pessoal, ótimo texto! A única dificuldade é a letra muito pequena. Por favor, aumentem a fonte para facilitar a leitura. Um abraço. Lucrécia (colega do grupo 2)

Olá Lucrécia, belo nome (já assistiu The Borgias? hahah). Pode deixar que aumentaremos, obrigada pela dica. Abraços! 

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Investigação jurídica ou política?

A OPERAÇÃO

            A Operação Lava-Jato, considerada a maior investigação de corrupção brasileira, investiga um complexo esquema de propinas, carteis e lavagens de dinheiro. Estima-se que o prejuízo resultante aos cofres públicos esteja entre 20 e 40 bilhões de reais.

            O início da investigação aconteceu em 2008, com denúncias feitas pelo empresário Hermes Magnus, quando procurou investidores para sua fornecedora de equipamentos e se deparou com um sistema de lavagem de dinheiro.

            Descobriu-se que o dinheiro lavado em empresas de consultoria financeira ou em casas de câmbio, algumas delas localizadas em postos de combustível, o que inspirou o apelido da operação, era proveniente de um cartel que envolvia a Petrobrás, maior estatal brasileira, e diversas empreiteiras.

            Esse cartel funcionava com base na burla das licitações que a petroleira deveria promover entre as empreiteiras. O lucro de todos esses envolvidos era obtido graças ao superfaturamento das obras. Os orçamentos eram inflados, e o dinheiro excedente lavado.

            Embora tenha sido deflagrada há anos, e já tenha resultado em centenas de mandatos de prisão, a Operação Lava-Jato parece longe de acabar, agora intimamente envolvida com o cenário político brasileiro. A reviravolta na investigação que assombra o país é o suposto envolvimento do ex-presidente Lula.

CONDUÇÃO COERCITIVA

            Segundo as investigações, propriedades ligadas à Lula seriam parte de um sistema de corrupção. A OAS – uma das empreiteiras investigadas - é oficialmente proprietária do tríplex do Guarujá, que teve um investimento de R$ 1 milhão em benfeitorias. Segundo testemunhas ouvidas durante a investigação, suspeita-se que na prática, o tríplex, e um sítio em Atibaia, pertença ao ex-presidente, que teria sido beneficiado pelos desvios de dinheiro na estatal brasileira. O sítio pertence no papel a Jonas Suassuna e Fernando Bittar, sócios de Fábio Luis, filho de Lula e também investigado pela PF. As citadas empreiteiras teriam ainda feito pagamentos a empresas do ex-presidente, chegando a cerca de R$ 30,6 milhões de reais.

            Desse modo, a 24ª fase da Lava Jato teve como alvo o petista. A pedido do MPF, o juiz federal Sérgio Moro concedeu o mandado de condução coercitiva para Lula. No despacho, o juiz apresenta os indícios para que Lula fosse colocado sob investigação. Mas o que dividiu a comunidade jurídica, e tem sido alvo de debates na mídia, foi quanto à legalidade da medida.

            O direito à liberdade é indiscutivelmente um dos direitos básicos dos indivíduos. A condução coercitiva é uma forma de restrição desse direito: o indivíduo é obrigado a depor perante a Justiça, desde que não tenha comparecido a uma intimação anterior, sem a devida justificativa.

            No despacho de Moro, a condução é justificada como uma medida cautelar, devido às manifestações ocorridas em frente ao fórum de Barra Funda, em São Paulo. Ou seja, a medida teria sido uma forma de proteger Lula e manter a ordem pública embora, segundo Beatriz Vargas, professora de Direito Penal da UnB:

“Manutenção da ordem pública é um fundamento da prisão preventiva e não da condução coercitiva. Moro está fazendo uma leitura inventiva, criativa da norma  que acena para um abuso de poder. É como criar uma categoria light da prisão preventiva.”

            Antes de ser levado obrigatoriamente pelas forças policiais, Lula nunca havia se negado a depor, embora muito se tenha mencionado sobre o habeas corpus usado por ele quando intimado para depor sobre o tríplex. Segundo o advogado e professor de Direito da USP Gustavo Badaró, são casos diferentes. Badaró diz: “Não se pode determinar a condução coercitiva no processo 1 por causa do que aconteceu no processo 2”.

            Em diversos artigos no CPP, citando diferentes envolvidos na investigação – o ofendido, a testemunha, o acusado – deixa-se claro que a condução coercitiva só deve ser usada em caso do não comparecimento do intimado. Nota-se que Lula não se encaixa necessariamente em nenhuma dessas categorias. Não existe no CPP previsão legal para a condução coercitiva do investigado durante um inquérito policial, sem mencionar que Moro instituiu a condução juntamente com a primeira intimação. Novamente, cita-se Badaró: “Essa situação em que a pessoa é intimada e no mesmo ato já tem como consequência a condução coercitiva, isso não tem previsão na lei”.

            Por isso que a ação do juiz é passível de interpretações, abrindo espaço para as divergências. Frequentemente, onde não há previsão em lei sobre a legitimidade de algum ato, usa-se como método de interpretação a analogia. Seria possível aplicar a condução coercitiva mesmo que o investigado não seja acusado. Por isso a condução do ex-presidente, mesmo sendo alvo de críticas por parte da sociedade jurídica brasileira, teve defensores.

            Para Silvana Batini, Procuradora, a condução foi legal pelo princípio da proteção de provas, e eventual troca de informações entre os acusados, e é uma das justificativas para o ato do juiz e da PF. Ela cita ainda que a medida não precisa ser tomada somente quando o investigado recusa-se a depor, e que é uma forma mais branda de ação do que a prisão preventiva.

            Há ainda o artigo do STF, citado por Moro em seu despacho, que legitima a condução coercitiva pela autoridade policial. Para procuradores do MP, houve falsa controvérsia, pois desde o início da operação foram emitidos 117 mandados de condução coercitiva e somente no de Lula houve contrariedade, concluindo-se que os críticos insurgem contra a condução de um ex-presidente e não contra o instituto da condução em si.

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

            Ao se analisar o despacho de Moro sobre as interceptações das ligações telefônicas de Lula, e considerando as leis, a repercussão e os personagens públicos envolvidos, levantam-se os seguintes questionamentos:

            I - Quando a interceptação telefônica é legal?

            Do ponto de vista da legalidade, o inciso XII do art. 5º da CF traz que há previsibilidade na Lei quanto à utilização de grampos telefônicos, desde que haja autorização judicial motivada por investigação criminal ou instituição processual penal. No caso da interceptação entre Lula e Dilma, desde que o ex-presidente estivesse sendo investigado e houvesse autorização da Justiça, não haveria afronta à Carta Maior.

            II - No caso das interceptações telefônicas entre o ex-presidente Lula e a atual presidenta Dilma, houve ilegalidade?

            Há que se ter em mente os seguintes fatos:

            • O referido juiz determinou a interrupção dos grampos de Lula no dia 16 de março de 2016, às 11h13min;

            • A gravação da conversa entre o ex-presidente e Dilma foi realizada no dia 16 de março de 2016, às 13h32.

            Logo, a gravação da conversa entre as partes foi realizada quando já haviam sido interrompidos os meios legais de interceptação. Seria tal ação legal?

            Para Moro: “Não é ainda o caso de exclusão do diálogo considerando o seu conteúdo relevante no contexto das investigações, conforme já explicitado na decisão do evento 135 e na manifestação do MPF do evento 132”. O Departamento de Polícia Federal, por meio de nota, informou que o diálogo foi captado devido à demora das empresas telefônicas em desativar o sistema e, enquanto estas não executam a suspensão dos grampos, a gravação continua legal.

            Para Gustavo Badaró, foi ilegal: “(...) se havia um despacho dele mesmo (juiz Moro) mandando cessar as interceptações, qualquer gravação feita depois disso é ilegal”, disse ao site Conjur.

            III - Quando o sigilo das conversas de um(a) Presidente(a) da República pode ser quebrado?

            Tendo reconhecido o artigo 102, inciso I, alínea “b”:

“Entende-se que tal interceptação telefônica, em que se observa o envolvimento da Presidenta da República, deveria ter sido encaminhada primeiramente ao STF, o que coloca em dúvida a legalidade da ação do juiz Sérgio Moro”.

            O Ministro Teori Zavascki, por exemplo, em Medida Cautelar na Reclamação 23.457 Paraná, alega que a partir do momento que o investigado principal – Lula – manteve conversas com a Presidenta, deveriam ser encaminhadas as conversas para o STF de acordo com o art. 102, I, b, da Constituição da República. Ou seja, houve “usurpação de competência”. A divulgação dessas conversas “não poderia ter sido prolatada em primeiro grau de jurisdição, por vício de incompetência absoluta”.

            Ainda neste contexto de suposta ilegalidade do ato, o art. 157 do CPP, pela Lei nº 11.690, de 9 de junho de 2008, expressa que provas ilícitas não devem ser aceitas no processo.

            Já para Miguel Reale Jr., ex-ministro da Justiça, a legalidade da quebra de sigilo é evidente. Em suas palavras: "Quem impôs o sigilo pode muito bem retirar o sigilo. O juiz que decreta o sigilo de uma investigação pode decidir levantá-lo, sem problema ou ilegalidade alguma".

            IV - A divulgação das conversas entre Lula e seu advogado Roberto Teixeira foi legal?

            O Estatuto da Organização dos Advogados do Brasil, na Lei nº 8.906/94, atesta que, exceto quando provado que o advogado seja autor do crime juntamente ao seu cliente e/ou não esteja em posição de defensor, as comunicações do advogado e cliente são invioláveis.

            Em despacho sobre o pedido de quebra de sigilo de dados, o juiz Sérgio Moro diz que quando se trata de crimes contra a Administração Pública, o artigo art. 5º, LX, e art. 93, IX, da CF, impede o sigilo sobre autos. Além disso, o juiz alegou que não identificou clareza na relação cliente/advogado e, por isso, julgou justa tal exposição.

            O professor e advogado Pedro Serrano considera o fato “um atentado à advocacia, muito perigoso para a democracia (...) A relação entre advogado e cliente é intangível (...) sob pena de destruir as bases do Estado de Direito”.

CONCLUSÕES E REPERCUSSÃO

            Portanto, é indiscutível que a condução coercitiva usada contra o ex-presidente e o levantamento do sigilo da interceptação telefônica foi fundamentada em “atalhos”, interpretações e falhas na própria CF e no CPP, o que configura mais em uma jogada política do que um ato jurídico. A legitimidade de tais ações precisa ser discutida, prejudicando, de certa forma, a dogmática jurídica.

            O juiz Sérgio Moro defende o uso de delações premiadas e prisões preventivas para se avançar nas investigações. Propõe uma relação estreita com a imprensa, a título de obter apoio da opinião pública, como pressão para o constrangimento de autoridades públicas que poderiam intervir no andamento das investigações.

            Essa visão implacável do juiz acerca dos métodos de combate à corrupção não são suficientes para explicar porque ele continua no comando da operação.

            Há dois fenômenos que vão se retroalimentando mutuamente. O primeiro é uma conjuntura política histórica característica do Brasil: a insatisfação de grupos plutocráticos com os avanços da democracia, e o segundo é a vitória da teoria do domínio do fato no STF, quando do julgamento da ação penal 470.

            Estas duas situações combinam-se para sustentar a legitimidade de Moro, que conta com a cumplicidade de grupos plutocráticos para criar um ambiente de hostilidade contra seu adversário político, no caso, o PT, seu principal dirigente político, e do embasamento jurídico que legitima suas ações.

            Não podemos deixar de dar atenção ao atual cenário brasileiro e suas repercussões na sociedade. Não é um contexto esporádico, e sim processual, histórico e estrutural. A crise econômica é sentida por um grupo social específico e não menos importante. Crises de governança e ideologias como essa pregam a situação de desordem social, gerando violência e intolerância.

            Diante da insegurança e falta de conhecimento real (ou arquivamentos dos mesmos) dos fatos ocorridos, a busca pela verdade mostra-se cheia de barreiras - interesses políticos individuais - que se expressam tanto em manifestações como dentro de gabinetes.

            Conclui-se que o mandado de condução coercitiva de Lula e suas extensões possuem uma história e uma estrutura fundadas em interesses definidos, em uma disputa de poder partidário que se apoia de uma mídia parcial. O cenário é um misto de ação e anestesia (reflexiva ou não) dos atores que compõem essa desordem social, no qual deve ser proposto o questionamento de o que é de fato um Estado Democrático de Direito, e quais as possibilidades constitucionais que podem ser mudadas.

            A ilegalidade do fato não inocenta os acusados, mas inutiliza o estado de Direito. Nesse caso, não, os fins não justificam os meios.

REFERÊNCIAS 

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