Peut-on embaucher un étranger (non européen) en situation irrégulière sur le territoire français et selon quelles modalités régulariser sa situation ?
Les personnes en situation irrégulière sur le territoire français ont la possibilité de faire une demande d’admission exceptionnelle au séjour en vue de la délivrance d’un titre de séjour.
Cette possibilité est ouverte par l’article L. 313-14 du Code de l’entrée et du séjour des étranger et du droit d’asile (CESEDA) et encadrée par la Circulaire du 28 novembre 2012 dite « Circulaire Valls ».
Le ressortissant en situation irrégulière doit remplir plusieurs critères pour faire une demande de régularisation exceptionnelle. L’article L. 313-14 du CESEDA dispose que l’admission au séjour doit répondre à des considérations humanitaires ou se justifier par des motifs exceptionnels.
Les considérations humanitaires concernent notamment les victimes de violences conjugales, de la traite des êtres humains.
Les motifs exceptionnels concernent notamment la vie privée / familiale et le travail.
1) S’agissant de la vie privée et familiale, une personne qui, par exemple, n’a pas d’enfant scolarisé en France, ni de conjoint ni partenaire (pacs) avec une personne de nationalité française ou titulaire d’un titre de séjour français et qui n’est pas devenu majeur en France, ne remplit pas les critères.
2) S’agissant du travail, le ressortissant étranger en situation irrégulière doit disposer à la fois d’un contrat de travail ou d’une promesse d'embauche ainsi que :
- d'une ancienneté de séjour en France de 5 ans minimum,
- et d'une ancienneté de travail de 8 mois sur les 2 dernières années ou de 30 mois sur les 5 dernières années.
À titre exceptionnel, l’étranger qui séjourne en France depuis 3 ans peut demander un titre de séjour s’il prouve avoir travaillé 24 mois, dont 8 dans les 12 derniers mois.
La circulaire Valls précise également que les étrangers sans papiers employés à domicile qui peuvent justifier d’une durée de séjour qui ne peut être qu’exceptionnellement inférieure à 5 ans sur le territoire français et qui justifient d’une ancienneté dans le travail en principe d’au moins 2 ans, peuvent solliciter leur admission exceptionnelle au séjour alors même qu’ils ne disposent pas d’une rémunération au moins égale au salaire minimum.
L’étranger qui ne peut justifier d’une ancienneté de travail déclaré d’au moins 2 ans ne pourra demander à être régulariser.
Par conséquent, l’étranger en situation irrégulière qui bénéficier d’une promesse d’embauche d’un potentiel employeur n’a que peu de chance d’obtenir un titre de séjour sur ce seul critère puisqu’il ne remplit aucun autre critère évoqué ci-dessus de manière cumulative.
En conclusions, les chances qu’une demande de régularisation par le travail de la personne étrangère reçoive une réponse favorable sont très faibles. Il en va de même pour une demande d'autorisation de travail pour conclure un contrat de travail avec un salarié étranger non européen résidant en France.
Il convient également de mettre garde le potentiel employeur des risques d’infraction pénale qu’il pourrait commettre dans la perspective, par exemple, d’embaucher une employée de maison.
En effet, l’employeur pourrait être tenté de faciliter la régularisation de son futur employé en l’hébergeant à titre gratuit et de lui fournir une attestation d’hébergement à titre gratuit.
Mais compte tenu de la situation irrégulière de l’étranger, l’employeur se place dans une situation potentiellement délictuelle.
En effet, l’article L622-1 CESEDA dispose que « toute personne qui aura, par aide directe ou indirecte, facilité ou tenté de faciliter l'entrée, la circulation ou le séjour irréguliers, d'un étranger en France sera punie d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 30 000 Euros ».
L’article L622-4 du même code prévoit que l'aide d'un étranger ne peut donner lieu à des poursuites pénales sur le fondement des articles L. 622-1, lorsque l'acte reproché n'a donné lieu à aucune contrepartie directe ou indirecte et consistait à fournir des conseils juridiques ou des prestations de restauration, d'hébergement ou de soins médicaux destinées à assurer des conditions de vie dignes et décentes à l'étranger, ou bien toute autre aide visant à préserver la dignité ou l'intégrité physique de celui-ci.
Mais le fait d’embaucher sur le territoire français en situation irrégulière peut constituer une aide au séjour irrégulier dans la mesure ou l’employeur a eu connaissance de l’irrégularité de la situation de son salarié. (Cass. Crim. 16 sept. 2009 n°09-80416). A titre d’exemple, les tribunaux ont déjà condamné un entrepreneur employant des ouvriers en situation irrégulière qui les hébergeait dans des baraques de chantier louées par lui. (Cass. Crim. 20 mai 1992 Bull crim. N°918)
Dans ce contexte, il est recommandé à l’employeur de renoncer à son projet d’embauche de de la personne étrangère en situation irrégulière et de mettre fin à son hébergement à votre domicile.