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Le barème MACRON et l’appréciation « in concreto » de l’indemnisation du préjudice du salarié

Dans un arrêt du 25 septembre 2019, la Cour d’appel de REIMS a admis la possibilité pour les juges du fond d’écarter le barème des montants de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse mise en place par l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 dite « MACRON », à condition que le salarié ait demandé un contrôle de proportionnalité « in concreto ». (CA REIMS 25 septembre 2019 n°19/00003)

Pour rappel, la Cour de cassation a rendu deux avis confirmatifs de la compatibilité dudit barème avec la Convention n° 158 de l’Organisation Internationale du Travail (OIT) qui est d’application directe en droit interne et qui prévoit que les juges doivent être « habilités à ordonner le versement d’une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée » (Article 10).

La Cour de cassation considère ainsi que les conseils de prud’hommes peuvent proposer une réintégration ou, si elle n’est pas acceptée, octroyer au salarié une indemnité à la charge de l’employeur dans les limites de montants minimaux et maximaux. (C. Cass. Pl. Avis n° 15012 et n° 15013 du 17 juillet 2019)

Selon la Cour, le gouvernement exploite par le biais de cette ordonnance, sa marge d’appréciation d’une « indemnité adéquate » et ne relève aucune incompatibilité entre le barème et la convention n°158 de l’OIT.

De son côté, la Cour d’appel de REIMS adopte ici une position en demi-teinte. Elle retient l’applicabilité dans l’ordre interne de la Charte sociale européenne (dont la rédaction de l’article 8 est très proche de l’article 10 de la convention OIT n°158), mais considère que le barème MACRON est conforme aux droits européen et international, dans la mesure où l’indemnisation adéquate du préjudice du salarié n’implique pas sa réparation intégrale et peut supporter un plafond d’indemnisation.

Néanmoins, la Cour d’appel admet que les juges du fond peuvent contrôler « in concreto » si l’application du barème ne porte pas une atteinte disproportionnée aux droits du salarié. La Cour juge ainsi que « le contrôle de conventionalité ne dispense pas d’apprécier si le barème ne porte pas une atteinte disproportionnée aux droits du salarié concerné, c’est-à-dire en lui imposant des charges démesurées par rapport aux résultats recherchés ». Il appartient donc aux juges de contrôler la proportionnalité du plafonnement avec la situation personnelle du salarié.

Toutefois, la cour soumet cette possibilité à la condition que le salarié en ait fait la demande. Dès lors, les juges du fond apprécieront le préjudice du salarié licencié abusivement et l’indemnité adéquate et pourront le cas échéant écarter l’application du barème. En l’espèce, la Cour d’appel de REIMS a relève que la salariée n’a pas demandé ce contrôle in concreto et a par conséquent appliqué ledit barème.

En résumé, la conventionalité du barème MACRON n’est plus discutée mais il pourra être légitimement écarté par les juges du fond, dès lors que le salarié aura demandé aux juges de contrôler in concreto la proportionnalité de son indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse avec son préjudice subi en cas d’impossibilité de réintégration.

Il reste à noter, d’une part, que le barème ne s’applique pas en cas de licenciement nul. D’autre part, un arrêt de la Cour d’appel de Paris est attendu sur cette même question le 30 octobre prochain. En outre, le plafonnement des indemnités reste contesté par plusieurs conseils de prud’hommes depuis des mois (CPH Nevers, 26 juill. 2019, n° 18/00050 ; Grenoble, 22 juill. 2019, n° 18/00267)

Timothée CHASTE

Avocat à la Cour

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Pour un droit à la retraite, pas un retrait du droit !

Les préconisations du rapport présenté le 18 juillet 2019 par Jean-Paul Delevoye mettront à mal l’équilibre économique de toute la profession et l'avenir des avocats.

En effet, ce rapport préconise de créer un système universel de retraite qui absorberait le régime spécifique de retraite des avocats, et impliquerait à la fois un doublement des cotisations et une baisse des pensions.

A titre d’exemple, un avocat qui déclare aujourd’hui 40 000 euros de revenus par an, à l’instar d’une grosse partie des 65 000 avocats français, verse  5 212 euros de cotisations par an, dans la perspective d’une retraite de 23 151 de pension annuelle, soit 1 929 euros mensuels.

Demain, si le projet de réforme était voté et appliqué en l’état, pour un même niveau de revenu, le même avocat verserait 11 248 euros de cotisations par an, dans la perspective d’une retraite de 23 386 de pension annuelle, soit 1 949 euros mensuels.

Il s’agit donc d’une augmentation de 115,83 % de ses cotisations pour une pension supérieure de 0,97 %. Cherchez l’erreur !

Le justiciable ne doit pas ici se méprendre sur la portée de cette réforme car une telle augmentation de ses cotisations contraindra forcément l’avocat à travailler encore plus mais aussi à augmenter le montant de ses honoraires  et cela uniquement pour maintenir son niveau de vie actuel.

Cette réforme constitue donc un grave affaiblissement économique et social de la profession d’avocat, qui sera aussi préjudiciable aux justiciables et à l'accès au droit pour tous.     

Il n’est pas inutile de rappeler ici qu’en matière sociale, les ordonnances MACRON du 22 septembre 2017 avaient déjà généré un effet dissuasif à l’égard des justiciables qui souhaitaient contester leur licenciement devant un conseil de prud’hommes du fait des barèmes instaurés.

Pour 3 ans d’ancienneté dans une entreprise de moins de 11 employés, le salarié licencié sans cause réelle et sérieuse, ne peut espérer plus de 3,5 mois de salaire brut. 

D’aucun se demandait donc à quoi bon contester son licenciement étant donné la faiblesse du gain escompté et les frais de justice y afférents. 

Mais c’est sans compter sur la résistance de certains Conseil de Prud’hommes sur laquelle nous reviendront dans un autre billet.

Les avocats ne sont donc pas les seuls concernés par ce projet de réforme et toutes les professions qui disposent d'un régime autonome sont confrontées à cette même spoliation.

Un certain nombre d'entres elles ont d'ores et déjà annoncées qu'elles  rejoindraient la manifestation des avocats le 16 septembre 2019 à Paris pour défendre leur régime de retraite et s'opposer à la hausse prévue de leurs cotisations : médecins, infirmiers libéraux, kinésithérapeutes, dentistes, orthophonistes etc.  

Le barreau de Paris, le Conseil national des barreaux et la Conférence des bâtonniers appellent donc à participer au grand rassemblement prévu à Paris le lundi 16 septembre prochain à 13h. 

Timothée CHASTE

Avocat à la Cour

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En aucun cas, il ne peut être recouru au concours des forces de l’ordre, à l’égard d’un avocat, dans l’exercice de sa mission.

Ce qui se conçoit bien s’énonce clairement !

Mais ce qui est triste, c’est qu’il faille rappeler un tel principe aussi fondamental à l’attention des magistrats.

Le justiciable peut et doit aujourd’hui s’inquiéter d’un tel comportement au sein d’un palais de justice et à la demande d’un magistrat.

Quelle est la prochaine étape après l’expulsion pas la force d’un avocat d’une salle d’audience ? Le bâillon pour l’avocat en plaidoirie ...?

Tout incident ou  différend entre un avocat et un magistrat doit être réglé en présence du bâtonnier, en suspendant, si nécessaire, le cours de l'audience. C’est ce qu’ont rappelé conjointement le Président du TGI de Paris et Madame le Bâtonnier de l’ordre des avocats de Paris ci-dessous.

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De l’irrecevabilité d’une association à agir en réparation d’un préjudice subi par ses membres pour défaut d’objet social idoine, à son débouté pour défaut de preuve et mauvais fondement juridique des demandes.

Monsieur D. est un photographe journaliste international auteur en l’espèce d’un photoreportage sur les cercles privés français. L’Association A., cercle privé voué à l’évolution et au développement de l’automobile, réserve à ses membres l’accès de ses locaux situés à Paris.

En 2016, le journal MARIANNE a publié un article intitulé « Mon Club pour riches ne connaît pas la crise… » illustré des photographies prises par Monsieur D. dans les locaux de l’Association et notamment sa piscine. Cette photographie représentant la piscine ainsi qu’un autre cliché de membres du club sur une terrasse donnant sur la place de la Concorde, ont été publiés la même année par le FIGARO MAGAZINE, en illustration d’un article intitulé « Les lieux secrets du pouvoir ».

Le 4 août 2016, l’Association a assigné Monsieur D. devant le Tribunal de grande instance de Paris sur le fondement de l’atteinte à l’intimité de la vie privée (article 9 Code civil) et de la responsabilité délictuelle (anciens articles 1382 et 1383 Code civil), aux fins d’interdire l’exploitation des photographies litigieuses, d’obtenir leur destruction et d’être indemnisée de son prétendu préjudice.

Par jugement du 29 novembre 2017, le Tribunal de grande instance de Paris a retenu la fin de non-recevoir soulevée en défense par Monsieur D. et déclaré l’Association irrecevable en son action pour défaut de qualité à agir.

Pour l’essentiel, le tribunal a considéré que l’Association fondait son action sur le défaut d’autorisation de ses membres pour la diffusion des photographies, qu’elle recherchait donc la réparation du préjudice subi par les personnes photographiées sur le fondement de l’article 9 du Code civil, qu’une telle action ne pouvait lui appartenir compte tenu à la fois de son objet social qui ne prévoit pas qu’elle puisse agir pour la défense des intérêts collectifs de ses membres et de la teneur même du droit à l’image. En outre, le tribunal précisait que l’association se limitait, s’agissant de son propre préjudice, à faire valoir un préjudice de « réputation » qui, à le supposer établi, se répare selon les modalités de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

Le 17 janvier 2018, l’Association interjetait appel de ce jugement devant la Cour d’appel de PARIS en reprochant notamment à Monsieur D. toujours au visa des articles 1382 et 1383, de ne pas avoir respecté les limites de l’autorisation qu’elle lui avait donnée, d’avoir porté atteinte à l’intimité de ses locaux et d’avoir transgressé les règles internes de fonctionnement du cercle sollicitant la réparation d’un « préjudice moral » (non plus de « réputation ») en lien avec ces fautes. Par ailleurs, l’Association considérait qu’il n’existait aucun contrat liant les parties, mais une simple autorisation donnée à Monsieur D.

En défense, Monsieur D. maintenait ses arguments (irrecevabilité, absence de faute et de préjudice) et précisait à la cour, qu’à défaut de prouver sa qualité de propriétaire des locaux photographiés, la question du droit à l’image du bien (article 544 code civil) et l’atteinte à l’intimité des locaux de l’Association ne se posait pas et qu’en outre cette dernière ne démontrait aucun trouble anormal causé par la publication de sa photographie représentant la piscine. D’ailleurs, le site internet de la société ayant refait l’étanchéité de la piscine reproduisait de nombreux clichés du lieu.

Dans un arrêt du 17 avril 2019, la Cour d’appel de Paris a confirmé que l’Association n’avait pas pour objet social d’agir en réparation des atteintes portées aux intérêts de ses membres et qu’elle n’était pas recevable à introduire une action en réparation des préjudices subis par ses membres en raison d’une atteinte à leur vie privée et à leur image. En revanche, la cour relevait que l’Association se prévalait devant elle d’un préjudice « moral » propre et distinct du soi-disant préjudice subi par ses membres. Dans ce contexte, la cour a infirmé le jugement du Tribunal en déclarant l’Association recevable à agir en réparation du « préjudice moral » qui lui est propre.

Mais la Cour d’appel de Paris a finalement reculé ici pour mieux sauter là-bas, puisqu’elle a débouté l’Association de l’intégralité de ses demandes et jugé celles-ci mal fondées juridiquement.

D’une part, la cour a considéré que l’Association ne pouvait obtenir réparation d’un préjudice résultant de l’utilisation des images représentant ses locaux qu’en rapportant la preuve de sa qualité de propriétaire et d’un trouble anormal. Or, la Cour a constaté que l’Association échouait dans l’administration de cette preuve et n’établissait pas qu’elle était propriétaire des locaux figurant sur les photographies litigieuses, ni que les attributs de son droit de propriété issu de l’article 544 du code civil (usage, jouissance et disposition du bien) avaient été affectés du fait de ces publications ou qu’il y a eu une atteinte au bon fonctionnement de l’association.

D’autre part, la cour a restitué aux faits leur véritable qualification juridique en considérant que la demande de Monsieur D. et l’autorisation de l’Association étaient constitutives d’une convention conclue entre les parties. Dès lors, la cour a jugé l’Association ne pouvait pas agir en réparation d’un préjudice moral fondé sur une responsabilité délictuelle (articles 1382 et 183 anciens du code civil), mais seulement sur la responsabilité contractuelle et l’article 1147 ancien du code civil applicable au jour de l’accord. Or, il existe en droit français un principe essentiel constant de non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle. Le choix du fondement de l’action en responsabilité est dit indisponible, c'est-à-dire qu’il ne peut dépendre de la volonté des parties et s’impose à elles. La Cour de cassation a déjà eu l’occasion d’affirmer que choisir entre les deux responsabilités est impossible. (Civ. 2ème 23 octobre 2003, n°01-15.391 ; Civ. 1ère 28 juin 2012, n°10-28.492)

Au surplus, la Cour a observé que la seule prise de photographies de biens immobiliers, tels qu’une piscine, même réservée aux membres d’une association, ne constitue pas une faute délictuelle.

C’est dans ces conditions que la Cour d’appel de Paris a débouté l’association de l’intégralité de ses demandes et l’a condamné à 2 000 euros de frais de justice au profit de Monsieur D. sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en plus des 2000 euros et dépens déjà mis à la charge de l’Association par le Tribunal de grande instance de Paris.

(Cour d’appel de PARIS 17 avril 2019 Monsieur D. / Association A.)

Timothée CHASTE

Avocat à la Cour

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Le télétravail ou la recherche d’un apaisement des gilets jaunes

La grogne des gilets jaunes a éclaté avec l’annonce d’une nouvelle augmentation du prix du carburant automobile, venant s’ajouter à l’augmentation du prix des péages et la réforme du contrôle technique en janvier 2019.

Ces mesures s’inscrivent dans une politique de transition énergétique, un plan d’investissement autoroutier annoncé en 2016 mais validé par le Conseil d’Etat en juillet 2018 et la transposition d’une Directive européenne du 3 avril 2014 n°2014/45/UE.

Selon le gouvernement, ces mesures ont pour objectif de réduire notre impact carbone sur l’environnement et de lutter contre le réchauffement climatique. Cependant, elles ont aussi un effet néfaste sur le pouvoir d’achat de ceux qui utilisent leur voiture tous les jours et notamment pour se rendre au travail.

Il est donc légitime de s’interroger sur une alternative permettant à un salarié de continuer à travailler tout en réduisant sa consommation d’essence. Le télétravail pourrait être une réponse à cette question, puisqu’un employé qui télétravaille n’a pas besoin de se déplacer. De fait, il réduira sa dépense énergétique et son impact carbone sur l’environnement.

Or, les modalités de mise en œuvre du télétravail dans l’entreprise ont été aménagées par l’Ordonnance du 22 septembre 2017 n°2017-1387 pour le renforcement du dialogue social. Cette ordonnance est applicable depuis le 24 septembre 2017 mais n’a été ratifiée que le 29 mars 2018.

Le télétravail désigne toute forme d'organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l'employeur est effectué par un salarié hors de ces locaux (à domicile par exemple) de façon volontaire en utilisant les technologies de l'information et de la communication. (Article L.1222-9 du Code du travail)

Le télétravail doit désormais être mis en place dans l'entreprise par un accord collectif ou, à défaut, par une charte élaborée par l'employeur, après consultation des représentants du personnel. Cet accord ou cette charte doit préciser :

les conditions de passage en télétravail, en particulier en cas d'épisode de pollution mentionné à l'article L. 223-1 du code de l'environnement, et les conditions de retour à une exécution du contrat sans télétravail ;

les modalités d'acceptation par le salarié des conditions de mise en œuvre du télétravail ;

les modalités de contrôle du temps de travail ou de régulation de la charge de travail ;

la détermination des plages horaires durant lesquelles l'employeur peut habituellement contacter le salarié en télétravail ;

les modalités d'accès des travailleurs handicapés à une organisation en télétravail.

Toutefois, si l’employeur et le salarié conviennent de recourir au télétravail en l’absence d’un accord collectif ou d’une charte, ils doivent formaliser leur accord « par tout moyen ».

Dans ce cas, le meilleur moyen de formaliser un tel accord est de le stipuler dès l’origine dans le contrat de travail du salarié ou ultérieurement par la signature d’un avenant. Certains points importants devront nécessairement être abordés dans un tel accord, notamment :

l’avis médical préalable,

la formation d’adaptation,

le préavis de réversibilité,

la prise en charge des frais professionnels liés à la mise en place du télétravail.

Dans ce contexte, si le télétravail est généralisé au sein de l’entreprise, il est recommandé de mettre en place un accord collectif ou une charte afin d’encadrer le télétravail de la même manière pour tous les salariés.

Si le télétravail ne concernait qu’un ou deux salariés de l’entreprise, de manière occasionnelle ou régulière, il sera recommandé à minima de le stipuler au contrat ou de signer un avenant en ce sens.

En tout état de cause, il sera relevé que le télétravailleur dispose des mêmes droits que le salarié qui exécute son travail dans les locaux de l'entreprise et le refus d’accorder le bénéfice du télétravail à un salarié doit être motivé par l’employeur.

Je me tiens à votre disposition pour la rédaction et la mise en place de votre accord collectif de télétravail ou celle de votre contrat de travail ou avenant.

Dans une recherche d’alternative économique, écologique et sociale, je m’interrogerai dans un prochain billet sur le développement du covoiturage au sein de l’entreprise et entre collègues.

Votre bien dévoué,

Timothée CHASTE

Avocat à la Cour

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Ci-dessus : une statistique juridique intéressante s’agissant des montants accordés en matière de dommages et intérêts et harcèlement moral. Il est à noter que ces montants sont inférieurs à ceux réclamés devant les juridictions (souvent très supérieurs) et qu’il est fait droit à seulement 39% des demandes en première instance. 

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Peut-on embaucher un étranger (non européen) en situation irrégulière sur le territoire français et selon quelles modalités régulariser sa situation ?

Les personnes en situation irrégulière sur le territoire français ont la possibilité de faire une demande d’admission exceptionnelle au séjour en vue de la délivrance d’un titre de séjour.

Cette possibilité est ouverte par l’article L. 313-14 du Code de l’entrée et du séjour des étranger et du droit d’asile (CESEDA) et encadrée par la Circulaire du 28 novembre 2012 dite « Circulaire Valls ».

Le ressortissant en situation irrégulière doit remplir plusieurs critères pour faire une demande de régularisation exceptionnelle. L’article L. 313-14 du CESEDA dispose que l’admission au séjour doit répondre à des considérations humanitaires ou se justifier par des motifs exceptionnels.

Les considérations humanitaires concernent notamment les victimes de violences conjugales, de la traite des êtres humains.

Les motifs exceptionnels concernent notamment la vie privée / familiale et le travail.

1)      S’agissant de la vie privée et familiale, une personne qui, par exemple, n’a pas d’enfant scolarisé en France, ni de conjoint ni partenaire (pacs) avec une personne de nationalité française ou titulaire d’un titre de séjour français et qui n’est pas devenu majeur en France, ne remplit pas les critères.

2)      S’agissant du travail, le ressortissant étranger en situation irrégulière doit disposer à la fois d’un contrat de travail ou d’une promesse d'embauche ainsi que :

-          d'une ancienneté de séjour en France de 5 ans minimum,

-          et d'une ancienneté de travail de 8 mois sur les 2 dernières années ou de 30 mois sur les 5 dernières années.

À titre exceptionnel, l’étranger qui séjourne en France depuis 3 ans peut demander un titre de séjour s’il prouve avoir travaillé 24 mois, dont 8 dans les 12 derniers mois.

La circulaire Valls précise également que les étrangers sans papiers employés à domicile qui peuvent justifier d’une durée de séjour qui ne peut être qu’exceptionnellement inférieure à 5 ans sur le territoire français et qui justifient d’une ancienneté dans le travail en principe d’au moins 2 ans, peuvent solliciter leur admission exceptionnelle au séjour alors même qu’ils ne disposent pas d’une rémunération au moins égale au salaire minimum.

L’étranger qui ne peut justifier d’une ancienneté de travail déclaré d’au moins 2 ans ne pourra demander à être régulariser.

Par conséquent, l’étranger en situation irrégulière qui bénéficier d’une promesse d’embauche d’un potentiel employeur n’a que peu de chance d’obtenir un titre de séjour sur ce seul critère puisqu’il ne remplit aucun autre critère évoqué ci-dessus de manière cumulative.

En conclusions, les chances qu’une demande de régularisation par le travail de la personne étrangère reçoive une réponse favorable sont très faibles. Il en va de même pour une demande d'autorisation de travail pour conclure un contrat de travail avec un salarié étranger non européen résidant en France.

Il convient également de mettre garde le potentiel employeur des risques d’infraction pénale qu’il pourrait commettre dans la perspective, par exemple, d’embaucher une employée de maison.

En effet, l’employeur pourrait être tenté de faciliter la régularisation de son futur employé en l’hébergeant à titre gratuit et de lui fournir une attestation d’hébergement à titre gratuit.

Mais compte tenu de la situation irrégulière de l’étranger, l’employeur se place dans une situation potentiellement délictuelle.

En effet, l’article L622-1 CESEDA dispose que « toute personne qui aura, par aide directe ou indirecte, facilité ou tenté de faciliter l'entrée, la circulation ou le séjour irréguliers, d'un étranger en France sera punie d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 30 000 Euros ».

L’article L622-4 du même code prévoit que l'aide d'un étranger ne peut donner lieu à des poursuites pénales sur le fondement des articles L. 622-1, lorsque l'acte reproché n'a donné lieu à aucune contrepartie directe ou indirecte et consistait à fournir des conseils juridiques ou des prestations de restauration, d'hébergement ou de soins médicaux destinées à assurer des conditions de vie dignes et décentes à l'étranger, ou bien toute autre aide visant à préserver la dignité ou l'intégrité physique de celui-ci.

Mais le fait d’embaucher sur le territoire français en situation irrégulière peut constituer une aide au séjour irrégulier dans la mesure ou l’employeur a eu connaissance de l’irrégularité de la situation de son salarié. (Cass. Crim. 16 sept. 2009 n°09-80416). A titre d’exemple, les tribunaux ont déjà condamné un entrepreneur employant des ouvriers en situation irrégulière qui les hébergeait dans des baraques de chantier louées par lui. (Cass. Crim. 20 mai 1992 Bull crim. N°918)

Dans ce contexte, il est recommandé à l’employeur de renoncer à son projet d’embauche de de la personne étrangère en situation irrégulière et de mettre fin à son hébergement à votre domicile.

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Journée internationale des avocats en danger

Chaque jour ou presque, des avocats sont assassinés, menacés, arrêtés, torturés, poursuivis - ou disparaissent tout simplement. Le barreau de Paris se mobilise au côté des avocats en danger dans le monde.

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Discours politique : plagiat ou exception au droit d’auteur ?

La question qui se pose aujourd’hui est de savoir s’il est possible de plagier un discours politique, dans un autre discours politique ?

Cette question est légitime, dès lors qu’on se réfère aux exceptions prévues par la loi en matière de droit d’auteur.

En effet, l’article L122-5 c) du Code de Propriété Intellectuelle prévoit de manière exhaustive une liste d’exceptions au droit d’auteur.

Ainsi, lorsque l'œuvre a été divulguée, l'auteur ne peut interdire, sous réserve que soient indiqués clairement le nom de l'auteur et la source, « la diffusion, même intégrale, par la voie de presse ou de télédiffusion, à titre d'information d'actualité, des discours destinés au public prononcés dans les assemblées politiques, administratives, judiciaires ou académiques, ainsi que dans les réunions publiques d'ordre politique et les cérémonies officielles ».

Cette exception se trouve également prévue à l’échelle européenne, puisqu’elle est prévue par l’article 5.3 f) de la directive 2001/29/CE relative au Droit d’auteur et droits voisins dans la société de l’information (DADVSI).

Trois grandes limites sont alors posées pour respecter le cadre légal de cette exception au droit d’auteur.

La première est la mention du nom de l’auteur et de la source. En effet, si l’auteur d’un discours politique peut supporter une restriction de son droit patrimonial d’auteur, il ne saurait voir son droit moral d’auteur annihilé. Ainsi, l’absence de mention du nom de l’auteur du discours politique est susceptible de constituer une violation du droit d’auteur et un acte de contrefaçon.

La seconde et non des moindres est la réserve de la diffusion à titre d'information d'actualité par voie de presse ou de télédiffusion, peu important d’ailleurs le type de presse (papier ou en ligne). Il s’agit ici de permettre dans une société de l’information telle que la nôtre, la reprise et la diffusion des discours d’hommes et de femmes politiques, sans leur autorisation expresse, mais sans pour autant commettre un acte de contrefaçon. La destination de cette reproduction est absolument essentielle et ne saurait permettre les actes de parasitisme politique.

La troisième, est afférente au contexte d’actualité et donc à son cadre temporel. Dès lors que la reprise et la diffusion du discours ne s’inscriraient pas dans un contexte immédiat d’information et d’actualité, elle ne répondrait pas aux conditions cumulatives posées par la loi. Elle serait donc constitutive d’un acte de contrefaçon. L’actualité n’est pas l’histoire et la diffusion ne doit pas être trop tardive (P.Y. Gautier – Propriété Littéraire et artistique 6ème Ed. n°351). C’est ce qu’a jugé par exemple le Tribunal de Grande Instance de Paris le 3 avril 1973 s’agissant de la reproduction sur disque de plusieurs discours de l’ancien Ministre de la Culture, Monsieur André MALRAUX.

Un point intéressant concernant l’exception au droit d’auteur en matière de discours politique, est le fait qu’elle permet la reproduction intégrale du discours et ne se limite pas à « de courts extrait de l’œuvre » comme le prévoit le droit de citation. Seuls les courts extraits sont permis par la loi en matière de droit de citation d’une œuvre préexistante (Article L122-5 a) CPI).

En conclusion, la reproduction d’un discours politique, dans un autre discours politique, même partiellement et peu de temps après la diffusion du premier (une quinzaine de jours), ne répondrait pas aux conditions posées par la loi en matière d’exception au droit d’auteur.

D’une part, la condition de diffusion à titre d'information d'actualité par voie de presse ou télédiffusion ne serait manifestement pas remplie au regard de la destination de la reproduction.

D’autre part, l’absence de toute mention du nom de l’auteur du premier discours, traduirait un certain parasitisme (ou parasitisme certain) de l’œuvre déjà diffusée, qu’un simple « clin d’œil » ne saurait justifier ;)

Timothée CHASTE

Avocat

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La défense d’un confrère ou le retour du Bâton … nier !

Dans cette affaire, l’ancien client d’un confrère prétendait au remboursement d’honoraires qu’il avait réglés en paiement d’innombrables diligences effectuées par son avocat dans une multitude de dossiers.

Ce client peu scrupuleux et pourtant assisté d’un nouveau conseil, n’a pas hésité à contester des honoraires largement prescrits, à remettre en cause devant le Bâtonnier incompétent la qualité des diligences effectuées par son ancien avocat et même à réclamer le remboursement de sommes d’argent qu’il avait versées à d’autres auxiliaires de justice (avocat postulant), officiers ministériels (huissier de justice) ou expert-comptable.

Comme le relève justement le représentant du Bâtonnier, l’avocat mis en cause s’est vu contraint de ressortir de nombreux dossiers archivés depuis longtemps, afin de démontrer son bon droit dans cette affaire.

Sur ce point, il sera utilement rappelé, que l’article 2225 du Code Civil, dans sa version résultant de la loi du 17 juin 2008, limite en principe à cinq (5) ans l’obligation de conservation des archives.

Mais mon confrère ayant été parfaitement vigilent quant au respect de ses obligations légales et déontologiques, ce désarchivage ne fût qu’une question de temps et d’assiduité pour votre serviteur.

S’agissant des demandes du client mécontent, un premier argument en défense a été immédiatement soulevé, puisqu’il s’est avéré que plusieurs factures contestées étaient prescrites depuis longtemps.

En matière d’honoraires d’avocat, la prescription quinquennale s’applique au profit du client qui les a réglés.

Il sera d’ailleurs ici dénoncé une certaine inégalité des armes entre un avocat et son client, puisque le délai de prescription d’action d’un avocat contre un client récalcitrant n’est seulement que de deux (2) années, alors qu’un client dispose lui de cinq (5) ans pour contester des honoraires.

En effet, le client d’un avocat est protégé par le Code de la consommation et bénéficie d’une prescription abrégée de seulement deux (2) ans (Article L137-2 du Code de la Consommation).

En l’espèce, la saisine du Bâtonnier datait en l’espèce du 9 mars 2016.

Les honoraires réglés antérieurement au 9 mars 2011 ne pouvaient dont plus être contestés car prescrites.

Les demandes en ce sens du client mécontent étaient donc irrecevables.

Par ailleurs, le Délégué du Bâtonnier n’a pas manqué de relever en l’espèce, que le client était toujours parfaitement informé de l’évolution de ses dossiers et que son approbation était demandée pour chacun des actes réalisés par son avocat.

Cela résultait des très nombreuses pièces produites devant le Délégué du Bâtonnier (93 pièces pour être précis), desquelles ressortaient également les commentaires flatteurs du client envers son avocat concernant les actes réalisés.

De plus, il a été utilement souligné dans cette affaire, qu’un client ayant réglé spontanément la facture émise par son avocat est infondé à contester le montant de ces honoraires ou à en réclamer le remboursement postérieurement aux diligences effectuées.

Ainsi, il est de jurisprudence constante que des factures ayant été payées après services rendus à un client, traduit le plein accord des parties sur les honoraires réclamés et aucune restitution ne saurait être ordonnée.

Le paiement des honoraires après service rendu, rend donc irrecevable leur contestation.

C’est ce qu’a justement considéré le Délégué du Bâtonnier dans la décision ci-dessous et a débouté ledit client de ses demandes infondées.

En outre, le client mécontent prétendait qu’il avait été mal conseillé et sollicitait sur ce fondement le remboursement des honoraires et des sommes versées à d’autres intervenants à ses dossiers.

Or, il résulte des dispositions des articles 174 et suivants du Décret n°91-1197 du 27 novembre 1991, que le Bâtonnier n’est compétent que pour trancher les contestations concernant le montant et le recouvrement des honoraires des avocats.

Dès lors, la compétence du juge de l’honoraire ne peut s’étendre aux demandes incidentes qui ne concerneraient pas le montant et le recouvrement des honoraires.

Le Bâtonnier n’est pas compétent pour porter une quelconque appréciation sur ce qui pourrait être une faute ou un manquement professionnel de l’avocat dans l’exercice de sa mission.

Une telle appréciation ne peut être dévolue qu’au juge du droit commun et un client qui souhaite engager la responsabilité d’un avocat pour une prétendue mauvaise exécution de son obligation, ne peut le faire que devant le tribunal d’instance ou de grande instance selon le montant du préjudice invoqué.

C’est dans ce contexte et à la lecture de nos arguments et pièces, que le Délégué du Bâtonnier de Paris a décidé, d’une part, de débouter le client de mon confrère de l’ensemble de ses demandes, et d’autre part, de faire droit à notre demande au titre des frais de justice (1.500 €) fondées sur l’article 700 du Code de Procédure Civile, en considération des importantes diligences effectuées en défense (volumineux mémoire et très nombreuses pièces) et de l’équité indispensable à toute décision de justice.

C’est le retour du Bâton … nier !

[tmcavocat]

FELICITATIONS RACINE PARIS

Très heureux et fier d’avoir participé à la création de la nouvelle Stratup RACINE PARIS, qui réinvente le concept de livraison de fleurs par Internet.

http://www.racine-paris.fr/

Création de la société, rédaction des CGV et de la police de cookies.

Le site vient d’être mis en ligne et une chose est sûre, ça a de l’allure !

Une petite graine vient ainsi d’être plantée par sa créatrice et gérante Alix MOBUCHON.

Félicitations à elle pour sa créativité et son courage de se lancer dans cette aventure.

[tmcavocat]

[tmcavocat]

C’est pas parce qu’on fait de la propriété intellectuelle, qu’on ne peut pas aussi défendre le salarié !

Un petit aparté donc de droit social sur ce blog . Une décision obtenue après de longues plaidoiries, qui m’a été notifiée cet été. L’affaire n’est pas finie puisque la défenderesse a interjeté appel, mais le premier round a été gagné. Ça fait toujours plaisir !

Bonne lecture,

Jugement du Conseil de Prud’hommes d’Argenteuil du 13 juillet 2016 RG N°16/00145

Timothée CHASTE Avocat au barreau de Paris

[tmcavocat]

La réservation d’un nom de domaine constitutive d’un acte de concurrence déloyale

Cour de cassation, chambre commerciale du 2 février 2016 N°14-20486

Le fait de réserver un nom de domaine qui vient d’arriver à expiration, alors qu’il était exploité par un concurrent dans une moindre mesure, peut être constitutif d’un acte de concurrence déloyale.

En l’espèce, la société LES VENTS DU NORD est une entreprise de rénovation et de commercialisation d’instruments à vent établie à Lille. Elle était titulaire du nom de domaine lesventsdunord.fr depuis mai 2007. En décembre 2010, son nom de domaine est arrivé à échéance et elle a omit de le renouveler. La société CUIVRES ET BOIS, concurrente et établie dans la même ville, en a alors profité pour réserver à son profit les noms de domaines lesventsdunord.fr et lesventsdunord.com. Lorsqu’elle s’en est aperçue, la société LES VENTS DU NORD a mis en demeure la société CUIVRES ET BOIS de lui retransférer son nom de domaine, puis l’a assigné en concurrence déloyale.

L’affaire est allée devant la Cour d’appel de Douai, qui a condamné la société CUIVRES ET BOIS à 15.000 euros de dommages et intérêts pour concurrence déloyale. La société CUIVRES ET BOIS s’est donc pourvue en cassation en invoquant notamment les moyens d’inexploitation effective et publique du nom de domaine, de l’absence de préjudice et sa mauvaise évaluation.

Mais la Cour de Cassation a confirmé la décision de la Cour d’appel de Douai en retenant l’exploitation effective du nom de domaine, malgré la mention « site en construction » sur la page internet à laquelle renvoyait le nom de domaine depuis sa réservation. La Cour de cassation a considéré que l’affichage du logo de la société, de ses coordonnées postales, mail et téléphoniques, de son activité et de ses horaires d’ouverture constituait une exploitation effective du nom de domaine litigieux. De même, la Cour a pris en compte le fait que le nom de domaine était inséré comme lien hypertexte dans le contenu d’autres sites et que ces liens avaient été cassés par le changement de titulaire du nom de domaine.

En outre, la Cour de cassation a retenu la faute constitutive de concurrence déloyale de la société CUIVRES ET BOIS, en considérant que « le rachat du nom de domaine, dès le lendemain du jour où il était tombé dans le domaine public, et du nom de domaine "lesventsdunord. Com" par la société Cuivres et bois, laquelle exerce la même activité, très spécialisée, dans un magasin situé dans la même ville, à 700 mètres de distance », n'était pas fortuit et de nature à créer une confusion entre les deux sociétés dans l'esprit du public, pour capter la clientèle de la société LES VENTS DU NORD.

En premier lieu, il convient ici de relever que cet arrêt est qualifié d’inédit par la Cour de cassation. En second lieu, il ne s’agit pas d’un arrêt de principe mais d’espèce, qui laisse supposer une position de la Cour de cassation  propre à l’instance et qu’elle pourrait, soit être différente dans une autre affaire, soit être amenée à évoluer à l’avenir.

Il est à noter également qu’il s’agit d’un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation. Cela peut paraître logique dans la mesure où la Cour était saisie d’une question de concurrence déloyale. Mais cela peut aussi surprendre, puisqu’en matière de droit de la propriété intellectuelle, c’est la 1ère chambre civile de la Cour de cassation qui est compétente.

Dans le rappel des faits, il est intéressant de relever la distinction terminologique effectuée par la Cour. La société LES VENTS DU NORD serait, à juste titre, « titulaire » du nom de domaine « lesventsdunord.fr » depuis le mois de mai 2007, alors que la société CUIVRES ET BOIS INSTRUMENTS aurait « acheté », le même nom de domaine le 31 décembre 2010.

Cette distinction peut paraître anodine à première lecture. Toutefois, le terme « acheté » utilisé ici par la Cour de cassation semble inapproprié. En effet, le terme acheté, suppose la vente et donc un transfert de propriété. Or, le titulaire de droit sur un nom de domaine n’est pas propriétaire de ce nom de domaine. Il dispose en réalité d’un droit d’exploitation exclusif accordé par l’ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers), l’office américain qui régit les noms de domaine à l’échelle mondial, pour une durée déterminée.

De même, il est surprenant de lire sous la plume des hauts magistrats que le nom de domaine litigieux a été acquis par la société CUIVRES ET BOIS INSTRUMENT, postérieurement à sa tombée dans le « domaine public ». Ce terme est encore une fois inapproprié selon le sens qu’on lui attache. Si le domaine public ici évoqué est celui du « fonds commun » regroupant tous matériaux ayant vocation à être utilisés dans le cadre d’un processus créatif, alors soit, mea culpa. En revanche, s’il est utilisé comme désignant les seules œuvres ou créations qui chutent dans le fonds commun au terme de leur protection légale, alors là, il y a non sens.

A tout le moins, il pourrait s’agir selon l’auteur d’un abus de langage, lié à l’orientation commerciale et non civile de cette affaire devant la Cour de cassation.

Néanmoins, cet arrêt présente un double intérêt.

D’une part, cet arrêt vient donner des informations pratiques quant à l’exploitation effective d’un nom de domaine. En effet, un nom de domaine renvoyant vers un site internet « en construction » mais non-vierge, c’est à dire avec un logo, une adresse, des coordonnées téléphoniques, des horaires d’ouvertures et un contact mail, est un nom de domaine exploité.

L’ensemble de ces informations concernait une société ayant la même dénomination sociale, exploitant un magasin avec la même enseigne LES VENTS DU NORD, ce qui a très certainement déterminé les juges du fond à retenir la déloyauté de l’acte consistant à réserver le nom de domaine d’un concurrent dont la période de protection est arrivée à échéance. Ces informations peuvent se révéler utiles notamment en matière de cybersquatting, tant en défense qu’en demande.

D’autre part, cet arrêt vient rappeler le fondement juridique sanctionnant les actes de concurrence déloyale sur Internet, c’est à dire la responsabilité civile délictuelle et l’article 1382 du Code Civil : « Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ».

La mise en jeu d’une telle responsabilité suppose classiquement la démonstration de trois éléments : une faute, un préjudice et un lien de causalité entre les deux.

S’agissant de la faute : la réservation au lendemain du jour où le nom de domaine « était tombé dans le domaine public » ; la réservation « non-fortuite » et donc en pleine connaissance de cause qu’il s’agissait du nom de domaine d’un concurrent « situé dans la même ville, à 700 mètres de distance ».

S’agissant du préjudice : le nom de domaine ne renvoyait plus à aucun site. C’est d’ailleurs toujours le cas actuellement, mais avec cette nuance que la société LES VENTS DU NORD est en liquidation judiciaire depuis 2013.

Il ne s’en déduit pas pour autant que les conséquences sont nécessairement moindres, puisqu’un portefeuille de titres de propriété incorporelle rentre dans le patrimoine d’une société à liquider. Dès lors, la dévalorisation d’un nom de domaine par le fait d’un tiers cause aussi un préjudice aux créanciers de cette société, dont le liquidateur doit préserver les intérêts dans le cadre de sa mission.

La conséquence directe du fait que le nom de domaine ne renvoyait plus à aucun site est la perte d’attractivité de la société LES VENTS DU NORD sur Internet. Or, la conséquence directe de cette perte d’attractivité sur Internet est le déclassement du nom de domaine, du site internet dans les moteurs de recherche. Or, le référencement sur les moteurs de recherches est un véritable marché, objet d’investissement et donc de valorisation naturelle et industrielle d’un fonds de commerce.

Toujours sur le préjudice, la société LES VENTS DU NORD subissait également un risque de confusion avec une société concurrente. La Cour retient que la société CUIVRES ET BOIS avait sciemment entretenu dans l’esprit d’un public normalement attentif, la confusion avec sa concurrente des VENTS DU NORD.

Seulement, il est possible de s’interroger ici sur la manière d’entretenir la confusion entre deux sociétés concurrentes en cybersquattant le nom de domaine d’un concurrent, mais sans pour autant que le nom de domaine renvoie vers un quelconque site internet.

La Cour de cassation se réfère ici au critère du « public normalement attentif » pour reconnaître l’existence d’un risque de confusion. Toutefois, il est possible de douter que le public normalement attentif se rende spontanément sur le site de l’AFNIC, de l’ICANN ou Whois pour connaître le nom du titulaire du nom de domaine, qui n’est d’ailleurs pas nécessairement celui qui exploite le nom de domaine et le site qui va avec.

S’agissant du lien de causalité, celui-ci doit exister entre la faute commise et le préjudice subi. Dès que le dommage allégué se trouve lié à la faute établie par un rapport de causalité adéquate, la responsabilité est encourue. Un tel rapport existe lorsque la faute a constitué le facteur qui, parmi ceux en cause, a joué un rôle véritablement perturbateur, ne laissant aux autres, même lorsqu’ils ont faiblement concouru au dommage, qu’un caractère secondaire.

La Cour d’appel a estimé en l’espèce que le préjudice subi par la société LES VENTS DU NORD était directement lié à la réservation inopportune de son nom de domaine par la société CUIVRES, ce qu’a confirmé la Cour de cassation.

En conclusion, cet arrêt de la Chambre commercial de Cour de cassation donne des indications pratiques quant à l’appréciation de l’exploitation d’un nom de domaine, même minimum (cf. la mention « site en construction ») et consacre le critère de référence pour apprécier l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit d’un « public normalement attentif », source de concurrence déloyale.

A n’en pas douter, le lecteur prendra en compte les éléments ci-dessus avant de vouloir mettre la main sur le nom de domaine lesventsdunord.fr, qui est toujours au nom de la société CUIVRES ET BOIS et qui expirera le 31 décembre 2016.

A bon lecteur, salut !

Timothée Chaste

Avocat au barreau de Paris

[tmcavocat]

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OPPOSITION A L’ENREGISTREMENT DE LA MARQUE " X LYON “ : UN RISQUE DE CONFUSION CONSTATE ET SANCTIONNE

Le 9 juillet 2015, les cabinets TMC AVOCAT et VALMY AVOCATS ont obtenu gain de cause pour le compte de leur cliente, dans une procédure d’opposition à l’enregistrement de la marque “ X LYON ” auprès de l’Institut National de la Propriété Industrielle (INPI).

La société française “ X ” est titulaire de la marque française complexe du même nom “ X ”, enregistrée auprès de l’INPI le 4 février 2010.

Cette marque est enregistrée pour les classes n°41, 42 et 44 comprenant notamment les services d’enseignement de l'ostéopathie, d’éducation, de publication de livres, d’organisation de conférences (classe 41), de recherches dans les domaines scientifiques et technologiques, de développement de logiciels (classe 42), de services médicaux, hospitaliers et ostéopathiques (classe 44).

Le 24 octobre 2014, la société “ X LYON ” a déposé la marque française verbale “ X LYON ” pour les mêmes classes de services n°41, 42 et 44 et pour des services identiques ou similaires.

La société " X “ a donc légitimement considéré qu’il existait un risque de confusion important entre les deux marques et que la marque “ X LYON ” constituait une imitation de sa marque “ X ”.

En effet, la reprise du terme X dans la marque verbale “ X LYON ” ainsi que l’utilisation de cette dernière dans des classes de services identiques ou similaires, créaient incontestablement un risque de confusion important, tant vis à vis de son droit de marque antérieur que de sa dénomination sociale, ce qui lui causait un préjudice.

Le risque de confusion entre les signes en présence était accentué par le caractère distinctif élevé de la marque “ X ” et par sa connaissance sur le marché concerné. En effet, la société “ X ” dispose d’une renommée importante dans le domaine de l’ostéopathie et de l’enseignement. Elle exploite sa marque “ X ” depuis plusieurs années qui dispose de fait d’une forte renommée.

Dans ce contexte, la société “ X ” a formé opposition le 5 janvier 2015 auprès de l’INPI à l’enregistrement de la marque “ X LYON ”, sur le fondement de l’article L712-4 du Code de Propriété Intellectuelle.

Le 9 juillet 2015, le Directeur de l’INPI faisait droit aux demandes de la société “ X ” et de leurs avocats, en rejetant l’enregistrement de la marque “ X LYON ” pour la quasi-totalité des services sollicités.

Dans sa décision librement accessible sur le site de l’INPI à l’adresse suivante :

http://base-jurisprudence.inpi.fr/cindocwebjsp/temporaryfiles/tE83E/DL_092394/O20150045.pdf

Le Directeur de l’INPI procède tout d’abord à une comparaison des services de chacune des marques.

Il a ainsi considéré que les services de la marque antérieure “ X ” étaient identiques ou similaires à ceux de la marque “ X LYON ”, à l’exception des services d’ « activité sportives et culturelles » et d’ « hébergement de serveur », pour lesquels le public n’était pas susceptible de leur accorder une origine commune.

Le Directeur de l’INPI procède ensuite à une comparaison des signes en présence.

Il rappelle à titre liminaire que l'imitation nécessite la démonstration d'un risque de confusion entre les signes, lequel doit donc être apprécié globalement. Cette appréciation globale doit être fondée sur l'impression d'ensemble produite par les marques, en tenant compte notamment de leurs éléments distinctifs et dominants.

La comparaison des signes litigieux a ainsi permis de constater de nombreuses similitudes visuelles, phonétiques et conceptuelles entre la marque antérieure “ X ” et la marque nouvelle “ X LYON ”.

L’intérêt juridique de cette décision est qu’elle consacre le principe selon lequel en matière de marque ce sont les ressemblances qui comptent et non les différences.

En effet, les marques “ X ” et “ X LYON ” diffèrent notamment par la présence d’éléments figuratifs au sein de la marque “ X ” (logo de couleurs jaune et rouge en forme de bonhomme avec une hélice rouge autour de la tête) et par l’ajout du terme LYON au terme X. Toutefois, le Directeur de l’INPI a justement considéré que ces éléments  ne permettaient pas de tempérer ces différences.

L’intérêt pratique de cette décision est qu’il renforce la marque “ X ” et consacre son caractère distinctif.

En effet, le Directeur de l’INPI retient expressément le caractère distinctif de la marque “ X ” et le caractère dominant dudit terme.

De plus, une telle décision permet une meilleure protection pour l’avenir de la marque “ X ”.

En effet, si le titulaire d’une marque tolère l’usage d’une autre marque pendant une période déterminée sans réagir, les deux marques devront coexister, sans que le titulaire de la marque première ne puisse s’y opposer. La seconde marque sera alors définitivement valable.

En outre et ce n’est pas négligeable, une procédure d’opposition est beaucoup plus rapide et moins chère qu’une action en contrefaçon devant le juge judiciaire.

Enfin, il est utile de préciser ici que la présente procédure d’opposition a été intégralement menée sur Internet.

En effet, depuis la décision n°2014-196 du Directeur de l’INPI en date du 14 octobre 2014, les procédures d’opposition peuvent être introduite directement en ligne sur le site Internet de l’INPI. Une telle faculté permet aux titulaires de marques imitées ou contrefaites de réagir plus rapidement contre les atteintes dont ils sont victimes.

Attention toutefois à ne pas confondre rapidité et précipitation. La procédure d’opposition est soumise à des conditions de recevabilité strictes. Il conviendra donc pour le titulaire de marques menacées de se rapprocher d’un avocat en propriété intellectuelle pour mener à bien cette procédure.

 Timothée Chaste 

Avocat au barreau de Paris