El Derecho como sistema normativo
1)- Introducción
En este trabajo me propongo hacer un pequeño resumen de lo que entendemos cuando hablamos del derecho como sistema normativo para luego ponderarlo con la realidad del derecho actual y remarcar las contradicciones o la falta de relación entre la postulación formal del sistema y su aplicación material.
2)- Iuspositivismo, Iusnaturalismo e interpretacionismo
A riesgo de simplificar demasiado podemos decir que la disputa central e histórica en la filosofía del derecho ha sido la que protagonizaron por un lado la corriente llamada Iusnaturalismo versus la doctrina denominada Iuspositivismo, ambas claro, con sus respectivas variantes y matices, excede completamente el objeto de este trabajo entrar en detalle sobre ese clásico universal sobre el que siempre se vuelve y las consecuencias prácticas que esta batalla de titanes acarrea, pero no mencionar al menos a vuelo de pájaro estas distintas formas de posicionarse ante el ordenamiento normativo nos empañará el cristal haciendo más difícil identificar el camino por el cual queremos transitar en este humilde trabajo.
Es una tendencia entre los defensores del denominado Derecho Natural, no denominarse Iusnaturalistas sino más bien autopercibirse de una manera más amplia como no positivistas, a su vez el positivismo duro por decirlo de algún modo, fue atenuándose ante los embates de la crítica y sobre todo luego del fenómeno del giro lingüístico para abrir la cancha y construir un discurso del positivismo incluyente.
El profesor Vigo se hace eco de la disputa mencionada y cita a Robert Alexy cuando sostiene que “el problema central de la polémica acerca del concepto de derecho es la relación entre derecho y moral. A pesar de una discusión de más de dos mil años, siguen existiendo dos posiciones básicas: la positivista y la no positivista” en palabras de Vigo, el debate entre estas dos escuelas es sutil y complejo y es fundamental seguir alimentándolo para establecer una posición coherente a la hora de sentar postura.
Quienes adhieren a las concepciones del derecho natural, esbozan con asiduidad el argumento de que el positivismo se encuentra en franca retirada, sostienen esa afirmación aduciendo realidades como la de los derechos humanos fundamentales, el principalismo jurídico, la creación judicial, el constitucionalismo, la globalización jurídica, la imprescriptibilidad de ciertos delitos, la objeción de conciencia y el interpretacionismo en toda su extensión.
También Bobbio en su libro sobre el problema del positivismo jurídico, considera que el llamado positivismo ideológico que identifica a la justicia o a la moral con el derecho positivo y de esa manera exigía una obediencia dogmática, fue una teoría precaria y oscura epistemológicamente, es por eso -siguiendo con lo que menciona el profesor italiano- que en la actualidad cuesta encontrar adherentes.
A su vez desde otro lado autores contemporáneos como Dworkin cuestionan al positivismo desde una óptica principalista, en la ya famosa disputa entre Dworkin y Hart, el jurista norteamericano en sus primeros ataques afirmó que el modelo positivista era inadecuado aun en sus propios términos, “No nos provee una descripción ajustada de cómo funciona el derecho en las sociedades contemporáneas”, Dworkin sostiene que una muestra del fracaso de la perspectiva positivista es la regla de reconocimiento: “La regla de reconocimiento como regla empírica no valorativa sólo puede captar una parte del derecho, la parte de las reglas, pero no puede captar otros tipos de estándares que forman parte del derecho como los principios, los principios son estándares diferentes de las reglas en cuanto fijan objetivos pero no tienen una forma de aplicación de todo o nada”
El profesor Alonso en su libro Interpretación de las normas y derecho penal -el cual seguiremos en gran parte del desarrollo de este trabajo- transcribe la siguiente cita de Dworkin “Sostendré que la interpretación de las obras de arte y de las prácticas sociales se ocupa principalmente del propósito y no de la causa. Pero los propósitos en juego no son (ante todo) los del autor, sino los del intérprete. Dicho de manera aproximada, la interpretación constructiva consiste en atribuir un propósito a un objeto o a una práctica, a fin de hacer del mismo el mejor ejemplo posible de la forma o el género al cual se considera que ese objeto (o práctica) pertenece” Para el profesor norteamericano, el debate entre iuspositivistas y iusnaturalista está mal planteado por lo que propone una suerte de "tercera posición" donde el concepto del derecho está construcción permanente a la luz del de principios jurídicos que pueden o no estar escritos,, cada vez que un juez desea identificar cuál es el derecho vigente, primero debe interpretar dicho derecho y luego su interpretación debe mostrarlo en su “mejor luz”.
Alonso al igual que Raz sostiene que las críticas de Dworkin al iuspositivismo se efectúan sobre la base de una peculiar reconstrucción de sus tesis centrales, coinciden en que la forma en la que Dworkin reconstruye el positivismo es cuanto menos dudosa.
El profesor Guibourg en un artículo denominado Acerca de los objetivos de la ciencia del derecho se refiere a la polémica en estos términos: “La controversia entre iusnaturalismo y positivismo, que ocupó gran parte del siglo XX, languidece ya para dar lugar a otro debate, menos enconado, entre el enfoque analítico y lo que queda del pensamiento marxista, mientras el gran bostezo posmoderno amenaza deglutir todos los argumentos junto con los problemas a los que ellos se refieran, en la actualidad, es extremadamente difícil ver que un filósofo del derecho de cualquier signo reivindique la dogmática en los términos en que suele usársela. Las inconsistencias teóricas de tal enfoque, en cambio, se hallan a la vista de todos. La teoría en uso es declaradamente iusnaturalista, pero al atribuir calladamente al legislador la cualidad de intérprete de la justicia que antes se le reconocía públicamente por derecho divino, se convierte en una forma de positivismo ideológico en la clasificación de Bobbio. En efecto, proclama la obediencia al legislador mientras escamotea los medios de control moral, con lo que incurre en la actitud que los iusnaturalistas siempre enrostraron a los positivistas, sin contar con la distinción entre ética y derecho que los positivistas metodológicos pueden invocar en su defensa”
Desde la otra vereda autores como Serna también se muestran proclives a manifestar una suerte de agotamiento en el positivismo jurídico incluso en su versión más dinámica que considero es la de las fuentes sociales del derecho, para Serna en el derecho en particular y a la luz del agotamiento de las teorías positivistas el esquema sujeto-objeto no resulta compatible con las necesidades de la ciencia jurídica, la crítica al legalismo fue certera al poner en evidencia los elementos subjetivos y volitivos que intervienen en la aplicación del Derecho.
Respecto de la aplicación del Derecho la hermenéutica destaca tres operaciones que no pueden llevarse efectivamente sin el concurso personal creativo del intérprete:
a) La elección de la norma aplicable
b) La equiparación entre el hecho de la norma y los hechos del caso
c) La determinación de la consecuencia jurídica.
Este triple proceso exige según Serna un trabajo de interpretación que obliga a la labor creativa y valorativa que paradójicamente los jueces niegan porque piensan que lo suyo no es medir con un standard personal sino juzgar analíticamente.
Sin embargo, representantes de la tradición analítica siguiendo a Bulygin sostienen que la interpretación de las normas jurídicas es una actividad cognitiva compleja en la que pueden distinguirse tres etapas:
a)- La identificación de las normas;
b)- la sistematización de las normas (previamente identificadas)
c)- La determinación de la coherencia de las normas (previamente identificadas y sistematizadas)
De estas tres etapas interpretativas, la última (la coherencia) no es pacíficamente aceptada por los pensadores del análisis lógico del derecho, debido a sus peculiares tesis sobre la posibilidad de reforma o ajuste del derecho, para Bulygin la tercera etapa consiste en la “modificación o transformación de los sistemas jurídicos.
En la maquinaria analítica del derecho, luego de identificar la norma, corresponde su sistematización, tal proceso permite elucidar ciertas propiedades lógicas de los sistemas normativas, como lo son la completitud, la consistencia y la independencia.
Luego de esta breve descripción del estado actual del debate entre las grandes escuelas iusfilosoficas, vamos a pasar al desarrollo del positivismo jurídico en general y del derecho como sistema de normas en particular.
Podemos decir que el rasgo fundamental del positivismo jurídico es identificar al derecho con la norma, pero no como una norma aislada sino más bien como sistema coherente y unificado de normas, dicho en palabras de Kelsen: “El derecho no es, como a veces se dice, una norma. Es un conjunto de normas que tienen el tipo de unidad a que nos referimos cuando hablamos de un sistema. Es imposible captar la naturaleza del derecho si limitamos nuestra atención a una sola norma aislada. Las relaciones entre las normas de un orden jurídico son también esenciales a la naturaleza del derecho. Únicamente sobre la base de una clara comprensión de las relaciones que constituyen un ordenamiento jurídico, puede entenderse plenamente la naturaleza del derecho.”
En una versión rápida de esta vasta escuela iusfilosofica debe mencionarse la propuesta de una desconexión del derecho que efectivamente es con el que debería o podría ser, uno de los rasgos fuertes de esta escuela es el alejamiento de cualquier tufillo ontológico, moral o ideológico, lo metafísico para los iuspositivistas representa arena de otro costal.
Kelsen en el prólogo de su libro Teoría pura del derecho nos comenta su intención y la necesidad de elevar a la categoría de ciencia el conocimiento del derecho, procurando objetividad y exactitud a través de su descripción y dejando de lado a los valores jurídicos, todo el derecho deriva de una norma fundamental, una ley superior que otorga validez a las leyes inferiores, Hart dirá algo similar cuando propone la llamada regla de reconocimiento.
En un artículo del Dr, Guibourg denominado Hart, Bulygin, Ruiz Maznero: tres enfoques para un modelo se auspicia la tesis de que la regla de reconocimiento viene a ser una version soft de la norma fundamental,
En el citado artículo Guibourg comenta que tanto Bulygin como Ruiz Manero critican a Hart por la circularidad con que éste define la regla de reconocimiento, pero cada uno sugiere un camino algo diferente para escapar de ese círculo; “Ruiz Manero propone definir extrasistemáticamente el concepto de juez, mediante "reglas sociales que imponen deberes y otorgan poderes". Explica que es necesario recurrir a reglas ajenas al derecho mismo para escapar de una circularidad que juzga intolerable, pero no se explaya acerca de la naturaleza de aquellas reglas. Sin embargo, justifica la aceptación de la regla de reconocimiento por referencia a reglas morales. Acaso pueda, pues, conjeturarse que aquellas reglas sociales sean también morales. Si así fuera, tanto por la referencia a la definición de los órganos primarios como por los fundamentos de la aceptación de la regla máxima, el círculo de Hart tendría una vía de escape ética.
Bulygin, en cambio, plantea la regla de reconocimiento como una regla conceptual, que hace las veces de axioma en el orden jurídico, y señala que, para actuar según reglas, no es suficiente mencionarlas o preguntarse por ellas, sino usar alguna para actuar en su consecuencia. La última regla usada operará por sí misma como axioma y no requerirá justificación ulterior”.
Así concluimos este somero repaso sobre el iuspositivismo en general e intentaremos ahora dar un paso mas en la descripción de una particular especie de positivismo jurídico, la escuela lógica.
4)- El derecho como sistema normativo.
El derecho como sistema normativo se asienta sobre la base del análisis lógico del derecho y sus perspectivas con respecto al problema de la interpretación para el desarrollo de la identificación, la sistematización y la coherencia de las normas, desde esta óptica lo primero que se debe distinguir es la “interpretación” de las normas y su “aplicación” esta distinción es comprensible en función de discriminar entre casos genéricos y casos individuales.
Así podemos decir que la interpretación es la actividad tendiente a determinar qué casos genéricos regulan las normas jurídicas, así como también las soluciones jurídicas genéricas correspondientes, en cambio en la aplicación lo que se determina es la norma según el caso individual que ha acontecido.
El profesor Guibourg destaca que “En la teoría del derecho, la actitud analítica impulsa a quien la asume a no dar por sentado el valor moral de la ley, a exigir los datos empíricos constitutivos del significado de los términos jurídicos, a prestar preferente atención a la estructura lógica del discurso acerca del derecho y a buscar un modelo teórico coherente capaz de explicar unívocamente los acontecimientos sociales y, a la vez, de servir de fundamento a la construcción de argumentos que todos puedan entender y cuyo valor comparativo todos puedan juzgar con independencia de sus propios deseos”
En clases vimos cuatro nociones de sistema normativos: dinámico, de reglas, de principios y sistemas que combinan estas dos últimas.
Un sistema normativo es dinámico cuando no se define como un conjunto de objetos de algún tipo (por ejemplo de reglas) extensionalmente limitado en un punto fijo sino más bien como una familia compuestas por una secuencia temporal de conjuntos de normas, esta distinción que permite diferenciar entre orden y sistema ha llevado a calificada doctrina a proponer una distinción terminológica entre sistema jurídico como conjunto de normas y orden jurídico como secuencia de sistemas jurídicos (Alchourrón-Bulygin, 1976).
En el marco de la terminología propuesta el siguiente paso tiene que ver con la identidad y la pertenencia de las normas a determinado orden o sistema, este test de identificación y pertenencia es necesario para configurar la estructura del sistema.
Caracciolo distingue dos criterios de pertenencia que considera básicos: criterio de deducibilidad (C1) y criterio de legalidad (C2). De acuerdo al criterio de deducibilidad una norma pertenece al sistema cuando es consecuencia lógica (es deducible de) las normas pertenecientes al sistema.
Según el criterio de legalidad una norma pertenece al sistema si ha sido creada (promulgada) por una autoridad competente del sistema.
En base a estos dos criterios podemos decir que todo orden jurídico tiene por definición una primera constitución, esta constitución puede, desde luego ser modificada total o parcialmente dando lugar a nuevas constituciones (derivadas), siempre que se establezca en ella algún procedimiento de reforma, a su vez todos los sistemas pertenecientes a ese orden, salvo el primero, se originan a partir del sistema inmediatamente anterior mediante la adición de normas nuevas.
Para Bulygin la identidad del orden reposa en la continuidad de los sistemas que a él pertenecen y esto quiere decir, en última instancia, la continuidad de la constitución, lo que no implica su inmutabilidad, sino la legalidad del cambio.
Lo expuesto anteriormente plantea la discusión sobre la naturaleza jurídica de los principios y las reglas y su articulación o sus relaciones de subordinación o preeminencia cuando forman parte de un mismo sistema, estas discusiones ocupan gran parte de los debates iusfilosóficos de la actualidad, está fuera de mi alcance brindar un detallado comentario sobre el estado de la cuestión pero me parece fundamental reseñar algunos bocadillos para entender cuáles son los límites de la interpretación judicial y del juez como creador de derecho, esto en el marco de posibilitar previsibilidad pero sobre todo coherencia a un sistema normativo.
En términos generales, se considera que las reglas son enunciados relativamente específicos acerca de ciertas conductas y que los principios son enunciados más bien generales y abarcativos.
Tal cual lo señala Raz, dado que el derecho debe esforzarse en compatibilizar la certeza y la confianza con la flexibilidad, generalmente es una sabia política jurídica utilizar las reglas tanto como sea posible para regular el comportamiento humano, pues son más precisas que los principios y se prestan más fácilmente a una aplicación uniforme y predecible. Es aconsejable limitar el uso de los principios para regular la creación y aplicación de reglas, con el objeto de asegurar una adecuada flexibilidad para cambiarlas y para evitar algunos de sus efectos imprevistos e indeseables.
Siguiendo con Raz podemos decir que la distinción entre reglas y principios tanto en el derecho como fuera de él, estriba en el carácter del acto normativo prescripto. Las reglas prescriben actos relativamente específicos; los principios prescriben acciones altamente indeterminadas.
Por ejemplo, en nuestro ámbito podemos decir que el debido proceso es un principio que emana del artículo 18 de la Constitución nacional, que lo toma como un principio mismo y se decanta en reglas prescriptas en código penal y el código procesal penal específicamente, como vemos entre principios y reglas hay una distinción de grado.
6)- Los riesgos de la libre interpretación judicial
Considero que la no interpretación es un imposible lógico, si bien la misión del juez es mucho más compleja que ser solo la boca de la ley como pretendía Montesquieu, la total discrecionalidad de los magistrados, sobre todo en materia penal trae como consecuencia la incoherencia del sistema.
Siguiendo a MacCormick, decimos que la coherencia es una cuestión relacional entre un conjunto de normas y un conjunto de principios, en un sistema constitucional como el nuestro es evidente el rol evaluativo que la coherencia tiene ya que se presupone que las normas inferiores deben ser coherentes en relación a los principios constitucionales.
Por su parte Alexy afirma que, si el derecho pretende corrección, entonces se encuentra necesariamente conectado con la noción de justificabilidad, ergo, con la de coherencia, señala Alexi que si bien el material jurídico positivo puede ser incoherente -como señala Raz- la adjudicación tiene la tarea de hacerlo lo más coherente posible, para el iusfilosófo mencionado afirmar lo contrario –que el derecho carece de pretensión de corrección- significaría avalar la tesis de que las constituciones solo representan medios de poder, voluntad y fuerza, y las leyes y regulaciones judiciales se explicarían como como una mezcla de emociones, decisiones y mandatos, todo sería subjetivo.
Si el derecho es un conjunto de normas dotado de sentido, este sentido se encuentra explicitado en principios que en nuestro ordenamiento jurídico se explicitan en la constitución nacional, el peligro del juez Hércules con el que fantasea Dworkin es justamente la posibilidad del magistrado de interpretar demasiado el espíritu del pueblo o la historia de las instituciones apartándose totalmente de la letra de la ley para "construir" el derecho con todo el riesgo que eso implica, pensamos junto con el profesor Prieto que la contradicción de un principio constitucional positivizado (explícito) es una infracción y atenta contra la coherencia del sistema, decimos más, una regla puede ser modificada por el juez si existe un principio de superior jerarquía que derrote a esta, pero nunca al revés.
Señala MacCormick que las relaciones de coherencia entre reglas y principios reflejan el balanceo entre la necesidad de la especificidad del Derecho y la necesidad de que dichas reglas sean instancias de principios generales, ya que, si bien pocas personas pueden conocer el Derecho en detalle, la mayoría puede conocer los principios y valores generales.
La posibilidad de una sistematización se hace más clara en el derecho penal, tal cual lo expresa Alonso en el libro Interpretación de las normas y derecho penal, esta rama del derecho ofrece ventajas para su sistematización ya que se trata de un sistema completo debido a la existencia de una regla de clausura positiva: el principio de legalidad.
Justamente a la luz de ese principio es que encontramos en algunas sentencias judiciales exceso de discrecionalidad, pasando por alto garantías constitucionales como el debido proceso o el principio de inocencia que a la luz de nuestro sistema jurídico deberían ser inderrotables.
Se ha visto en los últimos años, sobre todo en el derecho latinoamericano, como los jueces, apartándose muchas veces del marco normativo e invocando principios de dudosa fuente, crean derecho según su consideración, menoscabando desde libertades individuales hasta inmiscuyéndose de lleno en operaciones políticas, esto sin duda representa un debilitamiento de la democracia y una incertidumbre legal sobre el alcance y ejercicio de nuestra constitución y el estado de Derecho.
Por ejemplo, en nuestro sistema, la prevalencia del principio de legalidad (taxatividad, reserva de la ley, etc) en materia penal es sostenida por la doctrina y se encuentra amparada por dictámenes del Ministerio Publico Fiscal y de las cortes internacionales, Ferrajoli enseña que, en un proceso penal, debe intentar excluirse lo valorativo para centrarse en las aserciones o negaciones -de hecho o de derecho- de las que sean predicables la verdad o la falsedad procesal.
7) Un ejemplo práctico a modo de conclusión
En este último apartado voy a aprovechar para expresar algunas reflexiones que quizá se aparten de lo estrictamente sistemático-normativo pero que considero central a la hora de filosofar sobre el derecho no solo en su aspecto formal, sino también, en lo que en la práctica cotidiana se hace de él.
Pretender un sistema normativo ideal, con jueces que se limiten a poner en funcionamiento la maquinaria analítica, para sistematizar, identificar y dar coherencia a un sistema es plantear una utopía, sabemos que la realidad dista mucho de ser eso que predicamos en la teoría y generalmente el juez más que responder al derecho termina por responder a la estructura real de poder que lo sostiene o hace crecer en consideración de quienes circunstancial o históricamente detentan el mismo.
Esto no es ninguna novedad, puede leerse en el realismo escandinavo con Ross y Olivecrona a la cabeza, como lo que parece ser un sistema solo es el ariete para construir subjetividad y de esa manera condicionar psicológicamente la conducta humana, recordemos que para autores como Olivecrona la tarea de la ciencia jurídica consiste en analizar la situación psicológica y ubicarla en el contexto de la realidad, entonces, el "deber ser" no es ningún contenido irreductible de la consciencia sino la expresión de una complicada situación psicológica.
La razón por la cual una persona toma tal esquema como modelo para sus acciones no reside en ninguna cualidad misteriosa del modelo –como sería la lógica del sistema normativo- sino que debe buscarse en su propia situación de motivación.
Si buceamos en otras disciplinas, iluminan las doctrinas sobre el poder de autores como Bourdieu o Foucault, por ahora solo mencionaremos estos autores ya que nuestra pretensión es la de esbozar una crítica intrasistematica y no analizar el deber ser del Derecho desde un marco teórico más amplio o genealógico del poder.
Digo esto para marcar los dos planos de cualquier análisis jurídico, el del ser y el del deber ser, en lo que sigue me propongo poner en consideración un ejemplo reciente para analizar el cambio de criterio jurisprudencial sobre las nuevas pautas para el dictado de la prisión preventiva, estas pautas conocidas como la "doctrina Irurzun" elastizan los requisitos para dar procedencia al instituto en cuestión, desvirtuando según nuestro criterio, principios jurídicos básicos.
Sin detenernos a comentar en detalle los casos en los que se aplicó la doctrina mencionada vamos a comentar el peligro que representa su aplicación en términos generales a la luz del juego entre principios y reglas que dotan a un sistema de coherencia, considero que la doctrina en cuestión vulnera principios constitucionales que otorgan garantías inderrotables, a saber: Debido proceso, principio de inocencia, principio de legalidad y principio de igualdad ante la ley.
Sabemos que la prisión preventiva es un instituto de aplicación restringida que para ser procedente debe cumplir al menos dos requisitos básicos: Peligro de fuga y\o entorpecimiento en la investigación, así lo expresa el art.17 del CCPN:
Artículo 17.- Restricciones a la libertad. Las medidas restrictivas de la libertad sólo podrán fundarse en la existencia real de peligro de fuga u obstaculización de la investigación. Nadie puede ser encarcelado sin que existan elementos de prueba suficientes para imputarle un delito reprimido con pena privativa de libertad, conforme a las reglas de este Código.
El universo del discurso (UD) gira en torno a la siguiente pregunta: ¿cuándo el juez puede dictar la prisión preventiva?
Tal cual se encuentra redactado en el CPPN, los requisitos pueden considerarse disyuntos, ya que cada uno es condición suficiente para la aplicación de la prisión preventiva.
Estas disposiciones en el CPPN establecen dos requisitos para la procedencia de la prisión preventiva (PP) a saber:
b)-Entorpecimiento de la investigación (EI)
PF v EI => Pp ( Permitido Prisión preventiva)
Contenido normativo: Posibilitar una medida cautelar para garantizar el proceso.
Detectamos que el margen de discrecionalidad del juez es directamente proporcional a la vaguedad de la norma, decimos que una disposición jurídica es vaga cuando no se puede decir con carácter definitivo si corresponde o no la aplicación a un caso concreto,
La existencia de un real peligro de fuga y la obstaculización de la investigación parecen conceptos vagos de textura abierta, para darle un alcance preciso, hay que leerlos a la luz del sistema en el que se encuentran y aplicándole el tamiz de los principios que proporciona el sistema normativo analizado.
Frente a los casos de vaguedad se hace menester recurrir a los modelos de coherencia que nos brindarán herramientas que serán decisivas para resolver la subsunción o no en del caso problemático.
Lo queda claro es que, frente a un caso de vaguedad, la interpretación subjetiva por parte del magistrado es ineludible, pero ¿bajo qué criterios debe el juez interpretar?
La parte general del CPPN trae principios que funcionan como metanormas y son de suma utilidad para resolver los entuertos en los que nos deja la textura abierta del lenguaje, las referencias de las normas generales a las normas especiales estipulan entre otras cosas, como deben interpretarse y aplicarse.
Sabemos que la coherencia es el último nivel interpretativo en el cual las reglas son evaluadas y comparadas con aquellos principios jurídicos que rigen en el sistema normativo involucrado, sean estos implícitos o explícitos.
Por cuestiones metodológicas solo vamos a hacer referencia en este trabajo a los principios explícitos que vienen al caso analizado.
En el vértice de la pirámide normativa tenemos la Constitución Nacional, según el caso objeto de análisis, jugamos las siguientes cartas: combinación entre los art. 18 y 14 de la C.N. El primero establece “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”, axioma que funda el principio de presunción de inocencia. Por otro lado, el mismo artículo, más adelante, establece “Nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente”, lo que habilita determinadas formas de coerción, pero limitadas siempre por el principio de presunción de inocencia. Por último, el art. 14 de la C.N. establece el derecho a la libertad general ambulatoria, “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”
En un escalón más abajo encontramos la parte general de nuestro código penal vigente, que en sus disposiciones generales, establece los principios y garantías explicitando el espíritu del cuerpo, así leemos en sus dos primeros artículos que:
Juez natural, juicio previo. Presunción de inocencia. "Non bis in idem".
Artículo 1° - Nadie podrá ser juzgado por otros jueces que los designados de acuerdo con la Constitución y competentes según sus leyes reglamentarias, ni penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso y sustanciado conforme a las disposiciones de esta ley, ni considerado culpable mientras una sentencia firme no desvirtúe la presunción de inocencia de que todo imputado goza, ni perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho.
Interpretación restrictiva y analógica
Art. 2° - Toda disposición legal que coarte la libertad personal, que limite el ejercicio de un derecho atribuido por este Código, o que establezca sanciones procesales, deberá ser interpretada restrictivamente. Las leyes penales no podrán aplicarse por analogía.
El subrayado responde a la parte que nos interesa poner en relieve dado el caso que analizamos.
Si avanzamos un poco más y llegamos a la normativa del CPPN encontramos en sus principios que:
Artículo 1°- Juicio previo. Nadie puede ser condenado sin un juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso, que será realizado respetando los derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional, en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos y de acuerdo a las normas de este Código.
Artículo 3°- Principio de inocencia. Nadie puede ser considerado ni tratado como culpable hasta tanto una sentencia firme, dictada en base a pruebas legítimamente obtenidas, desvirtúe el estado jurídico de inocencia del que goza toda persona.
Artículo 16.- Restricción de derechos fundamentales. Las facultades que este Código reconoce para restringir o limitar el goce de derechos reconocidos por la Constitución Nacional o por los instrumentos internacionales de Derechos Humanos deben ejercerse de conformidad con los principios de idoneidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesariedad.
De este juego de artículos surge que una medida como la prisión preventiva es siempre de carácter excepcional y debe ser interpretación restringida ya que así lo imponen nuestros principios y garantías constitucionales.
En definitiva, creo que la denominada “doctrina Irurzun” carece de coherencia ya que se encuentra en evidente colisión con nuestro sistema normativo, desde el vértice de la pirámide constitucional, pasando por los principios generales del derecho penal y del derecho procesal.
Las sentencias deben obtener su fundamento de validez en otras normas de superior grado, si bien como expresa Linares “la aplicación de las normas a casos concretos no es una mera subsunción lógica, sino una creación dentro de la subsunción, un voluntarismo estructurado” cuando la autoridad inferior sobrepasa los límites de la coherencia determinada por las normas superiores, nos encontramos frente a normas derrotables.
Considero que la observancia de los principios constitucionales sirve para consolidar la seguridad jurídica en general y son una verdadera garantía, no sólo para la víctima y el imputado, sino para toda la sociedad en su conjunto, impidiendo que una cuestión tan central como la libertad quede librada únicamente al gusto de los magistrados.
Para acompañar mi opinión con algo de jurisprudencia, transcribiré el voto de Carlos Rosenkrantz -Juez de la CSJN- en el reciente caso “Sala, Milagro”: “los jueces deben fundamentar la imposición de la prisión preventiva de modo claro, con expresas referencias a las constancias de la causa y no deberán basarse únicamente en las características personales del imputado o las del hecho atribuido. La prisión preventiva nunca puede ser la manera encubierta en que el Estado castigue a quien está sujeto a proceso. Castigar sin que se hubieran satisfecho los requisitos exigidos por la ley y por la Constitución implicaría la violación de los principios para cuya satisfacción, justamente, se ha concebido la existencia misma del Estado”.
Quiero resaltar a modo de anécdota que cuando me inscribí en la maestría me llamó la atención y adherí casi naturalmente al enfoque crítico, ya que me parecía que los jueces bajo el manto de la ley podían justificar cualquier cosa, sin embargo y a pesar de seguir considerando problemática y crítica nuestra estructura judicial, creo que el sistema jurídico con sus normas y principios, representa una garantía que hay que defender, por eso en estos momento me siento cercano al llamado positivismo de combate que tomaron doctrinarios del derecho alternativo en países como Brasil, donde el poder judicial ocupa el casillero del medio en el tablero político.
