1- 169 ülkenin taraf olduğu New York Sözleşmesi uygulanır. Sınırlı hallerde MÖHUK uygulanır.
2- Tanıma tenfiz ülkesinden başka ülkede verilen hakem kararları ile tanıma tenfiz ülkesinde verilen milli olmayan hakem kararlarına uygulanır.
3- Çekinceler: Türkiye sadece taraf devletlerin kararlarını tanıyor ve tenfiz ediyor; Türkiye sadece türk hukukuna göre ticari sayılan işlemlere ilişkin hakem kararlarının tanıyor ve tenfiz ediyor.
Tenfiz Usulü: m.3 tenfiz devletinin iç hukukuna gönderme yapıyor.
4- NY Sözleşmesi usule ilişkin kurallar öngörmemiş. Bu nedenle lex fori hakim olacak.
5- Hukuki yarar bulunmalıdır. Davayı ancak taraflardan biri açabilir. Taraflardan biri alacağını 3. kişiye temlik etmişse hukuki yararının bulunmadığı söylenebilir.
6- Görevli Mahkeme: Asliye Mahkemesi görevli, 5235 sayılı kanunu m.5 hakem kararlarının tanınması tenfizinde asliye ticaret görevli der. Bulunduğu yerde asliye ticaret mahk. görevli. MÖHUk m.60.
7- Yetkili Mahkeme: MÖHUK 60; taraflar kararlaştırabilir... Yetkisizlik ilk itiraz olarak ileri sürülmeli. Gemi alacağı söz konusu ise özel yetki kuralı TTK m.1360.
8- Harç: Harçlar Kanunu m.3; maktu harç alınacak, eskiden nispi idi. Yargıtay HGK 2019 tarihli kararı var. Mahkeme kararlarının tenfizinde maktu mu nispi mi tartışma devam etmekte.
9- Teminat: MÖHUK m.48 / HMK m.84. Şöyle bir tartışma var: NY Sözleşmesi m.3/2 yabancı hakem kararlarının tanıması ve icrasında yerli hakem kararlarının tanınması ve icrasına kıyasla daha ağır şartlar aranamaz. Dolayısıyla m.48 hakem kararlarının tanınması tenfizinde uygulanıp uygulanmayacağı tartışmalı.
10- Dilekçeye eklenecek belgeler: m.68: Tahkim sözleşmesinin aslı veya onanmış örneği, hakem kararının kesinleşmiş ve bağlayıcılık kazanmış aslı veya onanmış örneği, belgelerin tercümesi ve onanmış örnekleri.
11- Yargılamanın şekli: MÖHUK m.61, m.55e yollama yapıyor. Bu davalar hasımlı şekilde, basit yargılama usulüyle görülüyor. HMK m.317 uyarınca dava açılması ve cevap verilmesi dilekçe ile olur. Taraflar cevaba cevap dilekçesi ve 2.cevap dilekçesi veremez. Ancak uygulamada davacı tarafın davalı tarafın iddialarına karşı mutlaka cevap verme ihtiyacı bulunduğu görülmektedir. Yine HMK m.320 uyarınca mahkeme mümkün olan hallerde tarafları davet etmeden dosya üzerinden karar verebilmektedir. Uygulamada genelde duruşma yapılmasına karar verilmekte, basit yargılama usulü kurallarına fazla uyulmamakta.
12- Geçici hukuki koruma: HMK ve İİK daki şartlar sağlandığında geçici koruma önlemlerine karar verilebilir.
13- Temyiz Usulü: MÖHUK m.61/2′nin atıfta bulunduğu üzere m.57 uyarınca kabul veya redde ilişkin ilk derece mahkemesi kararları hmk çerçevesinde istinaf ve temyiz yoluna başvurulabilir. İstinaf veya temyize başvurulması kararın icrasını kendiliğinden durdurur. Tahkim kural olarak gizli yürütülmektedir. Ancak mahkemeye başvurulduğunda bu gizlilik prensibi ihlal edilmiş olmaktadır. Zira aksine karar olmadıkça duruşmalar herkese açıktır.
Tanıma ve Tenfiz Şartları
14- NY Söz. m.5′te yer almaktadır. Sınırlı olarak sayılmıştır. Mahkeme buradaki şartlar haricinde inceleme yapamaz. Şartlar iki grup altında ele alınmış.
İlk grup aleyhine tenfiz talep edilecek kişinin ispat edeceği şartlar:
Taraflar arasında geçerli bir tahkim sözleşmesi bulunmaması
Aleyhine karar verilen tarafın savunma haklarının ihlal edilmesi
Hakem kararının hakemlerin yetkileri içinde verilmemiş olması
Hakem mahkemesinin teşekkülünün veya tahkim yargılamasının tarafların anlaşmasına veya tahkim yeri hukukuna aykırı olması
Hakem kararının bağlayıcılık kazanamamış olması veya verildiği ülke hukukuna göre iptal edilmiş veya askıya alınmış olması
İkinci grup mahkeme re’sen araştıracağı tenfiz engelleri:
Tahkime elverişlilik: Hakem kararının tenfiz devletinin hukukuna göre tahkim yoluyla çözümü mümkün olmayan bir meseleye ilişkin olması
Tahkim kararının tenfiz devletinin kamu düzenine aykırı olması
m.5/1-a) Taraflar arasındaki tahkim anlaşmasının geçersizliği veya tarafların ehliyetsizliği: Şekil m.2 sözleşme yazılı şekle tabi. Ehliyet; tenfiz devletinin kanunlar ihtilafı kuralına bırakılmış, MÖHUK m.9. Geçerlilik; tarafların seçtiği hukuka tabi, seçilmiş hukuk yoksa hakem kararının verildiği ülke hukuku.
Tahkim sözleşmesinde tarafların iradelerini gölgeleyen bazı eksiklikler olabilir. Bu tarz tahkim anlaşmalarına patolojik tahkim anlaşmaları denir. Bu klozlar bazen yorum yoluyla geçerli sayılabilir.
Tahkim sözleşmesi maddi hukuk sözleşmesinden bağımsız bir sözleşme. Bu nedenle geçerlilik söz konusu olduğunda maddi sözleşmeden ayrı değerlendirilmesi gerekir. Buna ayrılabilirlik ilkesi diyoruz.
m.5/1- b)Adil yargılanma hakkının ihlali: Tahkim özel bir yargılama usulü olduğu için burada resmi yargılamada öngörülen tebligat kuralları uygulanmayacaktır. Yani resmi usulde yapılmadığı iddiasıyla ihlalden söz edilemeyecektir.
Hakem kararının tenfizi davasında hakem kararının isabetli olup olmadığı yargılama konusu yapılamaz. Dolayısıyla bilirkişiye başvurulmadığı gerekçesiyle savunma hakkının ihlal edildiği iddiası dikkate alınmaz. Ancak başvurulan bilirkişinin raporu tarafa tebliğ edilmediyse bu durumda ihlalden söz edilebilir. Zira kişinin dinlenilme hakkı ihlal edilmiş olur.
m.5/1- c) Tahkim anlaşmasının veya taraf isteminin dışında karar verilmesi: hakemlerin yetkisini aşması tenfiz engelidir.
Günümüzde aşamalı uyuşmazlık çözüm klozlarına yer verildiğini görüyoruz. Mesela Med-Arb. Bu tarz klozlarda doğrudan tahkime gidilmesi durumunda hakemin arabulucuğula gitmeden karar vermesi yetkisinin dışına çıkmış olması anlamına gelir ve tenfize engel olur.
m.5/1- d) Hakemlerin seçim yönetimine veya tahkim usulüne uygulanacak kurallara aykırılık: Taraflar kuralları kendi belirleyebilir veya bir tahkim kurumu kuralalrına atıf yapabilir.
m.5/1- e) Hakem kararının taraflar üzerinde bağlayıcı olmaması veya iptal edilmiş olması: Bağlayıcılık kavramı farklı şekillerde yorumlanabilmekte. Kimi ülke mahkemeleri kararın verildiği ülke mahkemelerinde kesinleşmiş olmasını kimi ülke mahkemeleri karara karşı temyiz ve itiraz yollarının tükenmiş olması şeklinde yorumlamıştır. Yargıtay; kesinleşme koşulundan farklı olarak yorumlamakta. Yargıtay’a göre hakem kararı taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edildikten sonra bağlayıcı olmaktadır.
Tenfiz davası açıldığı esnada, tahkim yeri mahkemesinde bir iptal davası açılmışsa m.6 uyarınca bekletici mesele yapma yetkisi veriyor.
m.5/2-a) Uyuşmazlığın tahkime elverişli olmaması: Lex fori uyarınca tahkime elverişlilik incelemesi yapılır. Türk hukukuna göre tahkime elverişlilik için HMK ve MTK’ya bakıyoruz. Bu düzenlemeler uyarınca Türkiye’de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklara ilişkin uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümlenmesi mümkün değil. Taraflar ancak üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği konularda tahkime gidebilir. Tartışmalı hususlar var: Şirketin işleyici, GK ve YK kararlarını iptali
m.5/2-b) Kamu düzenine aykırılık: Örneğin cezalandırıcı tazminat. Türk hukukunda yok, ancak sırf yok diye kamu düzenine aykırı diyemeyiz. Ancak fahiş miktardaysa, zarar verenin ekonomik özgürlüğünü kısıtlıyor, yıkımına yol açacak derecedeyse o zaman kamu düzenine aykırı kabul edilebilir. Zira AİHS de devreye girecek bu durumda.
15- NY Söz. m.7: Tanıma tenfiz açısından daha liberal düzenleme getiren bir mevzuat veya milletlerarası anlaşma varsa o kurallar uygulanır. Türk hukukunda MÖHUK daha ağır şartlar taşıdığı için bu maddenin bizim açımızdan anlamı yok, ancak iki taraflı bazı anlaşmalar var.
16- MÖHUK’un uygulama alanı: Tenfiz engeli açısından MÖHUK 62 NY m.5 ile aynı.
