Limites constitucionais à aplicação do dispositivo do art. 20, §3º, do Código Penal (Erro sobre a pessoa)
Esse foi o assunto da minha monografia de pós-graduação em Ciências Penais. Abaixo, alguns trechos que, acredito, resumem a questão:
O erro sobre a pessoa encontra-se previsto, em nosso direito, no dispositivo do art. 20, §3º, do Código Penal, o qual dispõe:
§3º. O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
Na aplicação do dispositivo do art. 20, §3º, do Código Penal, em que pese a literalidade de sua redação, não podem ser consideradas as condições da pessoa contra a qual o agente queria praticar o crime quando o crime contra a pessoa imaginada represente fato penal mais reprovável do que aquele praticado, em tese, contra a pessoa concretamente ofendida.
Isso se dá, por exemplo, na aplicação das agravantes, previstas nos incisos do art. 61 do Código Penal, relativas a criança, pessoa maior de sessenta anos, enfermo, mulher grávida, ascendente, descendente, irmão, cônjuge etc, quando essa qualidade especial da vítima se encontra apenas na pessoa imaginada pelo agente, a qual não corresponde à que ele objetivamente visa atingir.
A aplicação das agravantes na pena do sujeito que age em erro sobre a pessoa, conforme a regra do art. 20, §3º, do Código Penal, desrespeita os dois princípios relacionados ao fato do agente a que se fez menção. Vai-se contra o princípio da exteriorização ou materialização do fato porque, na conduta praticada, não se exteriora qualquer ato ilícito direcionado às pessoas referidas naquelas agravantes. E, do mesmo modo, também se contaria o princípio da ofensividade do fato, porque, na ação ou omissão dolosa verificada, não se verifica qualquer lesão ou risco de lesão aos bens jurídicos especialmente protegidos pelas referidas agravantes.
Isso também vai contra a necessidade de congruência entre tipo objetivo e tipo subjetivo para a configuração de crimes dolosos. Isso porque, embora presente o tipo subjetivo da norma penal acrescida da específica agravante (ex: o sujeito imagina estar agindo contra uma mulher, conhecida sua, que está grávida), não se pode verificar o correspondente tipo objetivo (pois, na realidade dos fatos, há um ataque a uma outra mulher não grávida, que pode até mesmo ser uma desconhecida).
É essa mesma razão que faz com que o sujeito que se imagina em delito putativo por erro de tipo ou que pratica tentativa impossível por absoluta impropriedade do objeto não responda pelo fato imaginado. A única e simples diferença entre essas figuras e o erro sobre a pessoa está relacionada ao fato de que, no caso das figuras apontadas, o fato objetivamente constatado sequer corresponde a outro tipo penal, sendo, portanto, atípico.
Cabe indagar: como alguém, por sua conduta, pode responder por cometer um crime contra uma mulher grávida, sem que, no seu campo objetivo de ação não se encontrava nenhuma mulher grávida? Como alguém pode ser penalizado a mais, por um fato que não realizou, mas que apenas pensou estar realizando?
É possível assim se compreender que a consequência jurídica, trazida no dispositivo legal referente ao erro sobre a pessoa (aplicação da pena de modo que sejam consideradas as características da pessoa que o agente do fato pretendia atingir, mas não atingiu), não pode ser admitida nos casos em que a conduta que se encontra presente apenas no imaginário do ofensor é punida de forma mais severa pelo ordenamento penal do que aquela que ele, em erro, efetivamente pratica.
Deste modo, a interpretação restritiva, conforme a constituição, que deve ser dada ao respectivo dispositivo do art. 20, §3º, do Código Penal, referente ao erro sobre a pessoa, indica que a consideração das características da vítima virtual deve tão-somente ser admitida nos casos em que o crime contra a vítima que o agente imaginava estar lesando é punido de forma mais branda do que o objetivamente verificado no caso concreto.
Esse entendimento, o único constitucionalmente compatível, serve para fixar ainda mais as conquistas garantistas da doutrina moderna caso, introduzida no meio doutrinário, alcance a atenção dos tribunais sobre a inconstitucionalidade parcial do dispositivo mencionado. Com o manejo dos princípios constitucionais penais, a posição do intérprete-aplicador adquire importância relevante, pois este assume a função de político do direito e garante, assim, a racionalidade do sistema jurídico, respeitando as garantias fundamentais do cidadão e legitimando a atividade jurisdicional.
