Er kan geen beroep worden gedaan op het verdedigingsbeginsel omdat het Unierecht niet van toepassing is
Hoge Raad 9 november 2018, 16/02230, https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2018:2082
SAMENVATTING
Ter zake van inkomsten uit omzetbelastingfraude heeft de inspecteur aan belanghebbende (onder meer) voorlopige aanslagen IB/PVV en Zvw 2011 opgelegd. Deze voorlopige aanslagen zijn terstond invorderbaar verklaard. Belanghebbende is niet in de gelegenheid gesteld om te worden gehoord voordat de belastingaanslagen werden opgelegd. Voor Hof Den Bosch (18 maart 2016, nrs. 14/00469 t/m 14/00476, NTFR 2016/1966) heeft belanghebbende met succes een beroep gedaan op schending van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel. Volgens het hof valt deze zaak binnen het toepassingsbereik van het Unierecht, nu aannemelijk is dat belanghebbende beschikte over een kantoorruimte in Duitsland en dat hij vanuit deze kantoorruimte leiding heeft gegeven aan de activiteiten ter zake waarvan aan hem de voorlopige aanslagen zijn opgelegd. Het hof heeft de voorlopige aanslagen vernietigd. De Hoge Raad draait die beslissing echter terug. Het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel is namelijk niet van toepassing in gevallen zoals deze waarin (i) de toegepaste nationale belastingwetgeving geen uitvoering geeft aan het recht van de Unie, en (ii) niet is gesteld dat de toegepaste nationale bepalingen in dit geval een beperking vormen van een van de door het VWEU gewaarborgde verkeersvrijheden. Anders dan waarvan het hof is uitgegaan, kan aan de enkele omstandigheid dat belanghebbende beschikte over een kantoorruimte in een andere lidstaat van waaruit hij leiding heeft gegeven, niet de conclusie worden verbonden dat bij het opleggen van de voorlopige aanslagen het verdedigingsbeginsel geldt. (Volgt vernietiging en verwijzing.)Feiten2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.2.1.1. Belanghebbende is in verband met een verdenking van betrokkenheid bij omzetbelastingfraude strafrechtelijk vervolgd. De FIOD heeft naar aanleiding van het strafrechtelijk onderzoek naar deze fraude processen-verbaal opgemaakt. Op basis van deze processenverbaal heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende in de jaren 2008 tot en met 2011 met zijn deelname aan die fraude inkomsten heeft genoten. De Inspecteur heeft ter zake van deze inkomsten aan belanghebbende (navorderings)aanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) en in de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw) opgelegd voor de jaren 2008 tot en met 2010. Voor het onderhavige jaar (2011) heeft de Inspecteur voorlopige aanslagen IB/PVV en Zvw opgelegd (hierna: de voorlopige aanslagen). 2.1.2. Alle hiervoor in 2.1.1 bedoelde belastingaanslagen zijn met toepassing van artikel 10 van de Invorderingswet 1990 terstond invorderbaar verklaard. Belanghebbende is niet in de gelegenheid gesteld om te worden gehoord voordat de belastingaanslagen aan hem werden opgelegd.Geschil2.2. Voor het Hof was in verband daarmee onder meer in geschil of de voorlopige aanslagen (en de daarmee samenhangende beschikkingen) dienen te worden vernietigd wegens schending van de uit het recht van de Unie voortvloeiende rechten van verdediging (hierna: het verdedigingsbeginsel).Rechtsoverwegingen2.3. Het Hof heeft aannemelijk geacht dat belanghebbende in het onderhavige jaar beschikte over een kantoorruimte in (…) (Duitsland) en dat hij – gedeeltelijk – vanuit deze kantoorruimte leiding heeft gegeven aan de activiteiten ter zake waarvan hem de voorlopige aanslagen zijn opgelegd. Hierdoor is naar het oordeel van het Hof sprake van een situatie die binnen de materiële werkingssfeer van het VWEU valt, meer in het bijzonder de bepalingen betreffende de vrijheid van vestiging. Dit brengt volgens het Hof mee dat de in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest) gewaarborgde grondrechten moeten worden geëerbiedigd, ongeacht het antwoord op de vraag of de in het onderhavige geding toepasselijke nationale wettelijke bepalingen de door het VWEU gewaarborgde verkeersvrijheden schenden. Hiervan uitgaande is het Hof tot de slotsom gekomen dat het verdedigingsbeginsel is geschonden doordat belanghebbende niet is gehoord voorafgaand aan het opleggen van de voorlopige aanslagen, en dat deze schending ertoe leidt dat de voorlopige aanslagen en de daarbij gegeven beschikkingen moeten worden vernietigd.2.4. Het middel komt op tegen de hiervoor in 2.3 weergegeven oordelen van het Hof. 2.5.1. Het middel faalt voor zover het opkomt tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende in het onderhavige jaar beschikte over een kantoorruimte in Duitsland van waaruit hij leiding heeft gegeven. Dit oordeel kan, als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, in cassatie niet met vrucht worden bestreden.2.5.2. Het middel betoogt verder dat zich hier niet een situatie voordoet waarin het verdedigingsbeginsel meebrengt dat de Inspecteur was gehouden belanghebbende vooraf in kennis te stellen van zijn voornemen de voorlopige aanslagen op te leggen en hem de gelegenheid te bieden op dat voornemen te reageren.2.5.3. Het middel gaat uit van de opvatting dat het verdedigingsbeginsel niet geldt in gevallen waarin (i) de toegepaste nationale belastingwetgeving niet uitvoering geeft aan het recht van de Unie, en (ii) evenmin aan de orde is of de toepassing van de nationale belastingwetgeving een – al dan niet gerechtvaardigde – beperking inhoudt van de in het VWEU neergelegde verkeersvrijheden. Het middel slaagt in zoverre, omdat die opvatting juist is (vgl. HvJ 8 november 2012, Iida, C-40/11, ECLI:EU:C:2012:691, punten 77 tot en met 82, HvJ 30 april 2014, Pfleger, C-390/12, ECLI:EU:C:2014:281, punten 33 tot en met 36, en HvJ 6 maart 2018, SEGRO en Horváth, C-52/16 en C-113/16, ECLI:EU:C:2018:157, punten 127 en 128). Anders dan waarvan het Hof is uitgegaan, kan aan de enkele omstandigheid dat belanghebbende beschikte over een kantoorruimte in een andere lidstaat van waaruit hij leiding heeft gegeven aan de hiervoor in 2.3 bedoelde activiteiten, niet de gevolgtrekking worden verbonden dat bij het opleggen van de voorlopige aanslagen het verdedigingsbeginsel geldt. 2.6. Gelet op hetgeen hiervoor in 2.5.3 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Het middel voor het overige behoeft geen behandeling. Verwijzing moet volgen. Voor het geding na verwijzing heeft te gelden dat belanghebbende niet met succes een beroep kan doen op het verdedigingsbeginsel, omdat (i) de Inspecteur met de voorlopige aanslagen niet uitvoering heeft gegeven aan het recht van de Unie, en (ii) niet is gesteld dat de toegepaste nationale bepalingen in dit geval een beperking vormen van een van de door het VWEU gewaarborgde verkeersvrijheden.
(Cassatie gegrond)
COMMENTAAR (mw. mr. A.L. Faber LL.M.)
Niet de eventuele consequenties van de schending van het verdedigingsbeginsel, maar de 'voorvraag', namelijk of het verdedigingsbeginsel überhaupt toepassing vindt, staat centraal in onderhavig arrest. Contrair aan de uitspraak van het hof, beantwoordde de Hoge Raad deze vraag ontkennend. Verwijzing dient te volgen, waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat:
'belanghebbende niet met succes een beroep kan doen op het verdedigingsbeginsel, omdat (i) de Inspecteur met de voorlopige aanslagen niet uitvoering heeft gegeven aan het recht van de Unie, en (ii) niet is gesteld dat de toegepaste nationale bepalingen in dit geval een beperking vormen van een van de door het VWEU gewaarborgde verkeersvrijheden'.
Vernietiging van de aanslagen wegens schending van het verdedigingsbeginsel lijkt daarmee een gepasseerd station voor belanghebbende. Met de nadruk op 'lijkt'.
Het probleem zit in het feit dat het hof vooruitstrevend heeft geconcludeerd dat het Handvest (en mitsdien het verdedigingsbeginsel) reeds van toepassing is omdat de feiten binnen de materiële werkingssfeer van in het bijzonder de bepalingen betreffende de vrijheid van vestiging vallen. Of die vrijheid van vestiging daadwerkelijk is geschonden, is daarbij volgens het hof niet van belang. Dat aspect, oftewel de vraag of de vrijheid van vestiging in het onderhavige geval ook daadwerkelijk is geschonden, is dan ook niet door het hof beoordeeld: de enkele vaststelling dat de situatie zich, vanwege de grensoverschrijdende elementen, binnen de materiële werkingssfeer van de vrijheid van vestiging begeeft, was voor het hof voldoende om te concluderen dat het Handvest, en daarmee het verdedigingsbeginsel, toepassing vindt. Die conclusie deelt de Hoge Raad niet, zo volgt uit r.o. 2.5.3 en de verwijzingsopdracht, gelet op de bewoordingen: '(ii) niet is gesteld dat de toegepaste nationale bepalingen in dit geval een beperking vormen van een van de door het VWEU gewaarborgde verkeersvrijheden'.
Een discussie die overigens geenszins uitgekristalliseerd is; op nationaal noch op Europees niveau. Ook niet, zoals de staatssecretaris heeft betoogd, in het hangende het cassatieberoep door het HvJ gewezen arrest in de gevoegde zaken C-52/16 en C-113/16. Hoewel A-G SaugmandsgaardØe met het herformuleren van de door de nationale rechter gestelde vraag een goede poging heeft gedaan dit vraagstuk ondubbelzinnig beantwoord te krijgen, concludeerde het HvJ dat het niet noodzakelijk was de nationale regeling aan het Handvest te toetsen, aangezien al sprake was van schending van het kapitaalverkeer.
A-G IJzerman concludeert in r.o. 7.8 (25 september 2018, nr. 16/02230, NTFR 2018/2489) naar mijn mening dan ook terecht dat feitelijk prejudiciële vragen aan het HvJ zouden moeten worden voorgelegd, nu de vraag of het Handvest autonoom kan worden toegepast zonder dat sprake is van een beperking of schending van de verkeersvrijheden nog altijd niet is beant woord door het HvJ. Niettemin meent A-G IJzerman dat die vraag ook kan worden beantwoord op basis van de reeds door het HvJ gewezen jurisprudentie. Met het arrest van de Hoge Raad is die conclusie feitelijk bevestigd. Aan belanghebbende derhalve de schone taak om het verwijzingshof te overtuigen die prejudiciële vragen alsnog aan het HvJ te stellen en bovendien te onderbouwen waarom de vrijheid van vestiging in zijn geval is geschonden. Wellicht kan het verwijzingshof bij die prejudiciële vragen meteen de vraag meenemen of de conclusie van de Hoge Raad dat de inspecteur met de voorlopige aanslagen geen uitvoering heeft gegeven aan het recht van de Unie correct is, gelet op de verplichting van lidstaten om alle wettelijke en bestuursrechtelijke maatregelen te treffen om te waarborgen dat de btw volledig wordt geïnd en om fraude te bestrijden (HvJ 20 maart 2018, Menci, C-524/15, punt 18), en onderhavige procedure als uitvloeisel van die verplichting kan worden gekwalificeerd. (Bron: NTFR 2018/2686)