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VOCÊ SABE O QUE É “VESTING”?

Se você é empreendedor, provavelmente já ouviu falar em “vesting” ou, abrasileiradamente, em “vestir” suas ações1. Mas o que seria o vesting?

Esse termo muito falado no ambiente de startups com forte presença no cenário americano pode ser entendido, para fins de legislação brasileira, como a opção de compra da participação na empresa, firmado por um contrato. Em outras palavras, um sócio que possui as ações “vestidas” apenas receberá a sua participação societária após o cumprimento das condições determinadas no contrato.

No presente artigo, traçamos alguns pontos relevantes quanto ao uso “vesting” na realidade brasileira que podem ser úteis aos empreendedores que estiverem discutindo a divisão da participação societária na empresa ou o ingresso de novos sócios.

O que é uma opção de compra?

A opção de compra (call option) é um direito que confere ao seu titular a possibilidade de adquirir um determinado ativo por um preço estabelecido em contrato, durante um período ou data determinada.

No caso de uma sociedade em que se pretende estabelecer o “vesting”, define-se no contrato o direito ao sócio de comprar a participação societária acordada por um determinado preço. O contrato de “vesting”, assim, estipularia que um sócio teria o direito a adquirir um percentual (ou certo número de ações) da empresa por um determinado preço, cumpridas as condições acordadas.

O que está contido no contrato de “vesting”?

As partes possuem plena liberdade para firmar em contrato o que quiserem, desde que respeitada a legislação vigente. Em outras palavras, tudo o que não for proibido é permitido.

Apesar da liberdade contratual das partes, espera-se no contrato de “vesting” alguns elementos essenciais:

(i) Partes: o contrato deve conter como partes (e ser assinado por) todos os sócios envolvidos, sendo ainda recomendável a assinatura da própria sociedade como interveniente anuente;

(ii) Objeto: deve ainda estar claro o objeto do contrato de “vesting”, ou seja, deve estar bem definido o número e/ou participação societária a ser “vestida” e que estará sujeita à opção de compra por parte do sócio;

(iii) Preço, Condições e Prazo: o contrato de “vesting” deve ainda prever o valor pelo qual a opção de compra será exercida (isto é, quanto deverá ser pago aos demais sócios pelo sócio que exerce o seu direito de “vesting”), bem como toda e qualquer condições para que o “vesting” seja feito, incluindo metas, eventos “gatilhos” (como um investimento) e prazos.

“Vesting“ reverso

Usualmente, o “vesting” é feito da seguinte forma: o novo sócio que terá ações “vestidas” não detém a participação que lhe foi prometida, mas tem o direito de adquirí-la após determinadas condições serem cumpridas, como o decurso de prazo (e.g. ¼ a cada ano), evento “gatilho” (e.g. entrada de um investidor no negócio) ou atingimento de metas (e.g. aquisição de um número mínimo de clientes).

Porém, é possível ainda que seja firmado um “vesting” reverso: o novo sócio recebe a sua participação desde o início, sendo dado, contudo, uma opção de compra aos demais sócios de tal participação, a ser exercida caso determinadas condições ocorram (e.g. caso o novo sócio decida deixar a empresa dentro de 2 anos).

“Cliff”

Ainda, ao tratar de “vesting”, é bastante comum nos depararmos com o termo “cliff”. O “cliff” corresponde ao período inicial em que o novo sócio não terá qualquer participação caso saia da sociedade. Em uma analogia, seria um “período de carência” no direito de “vesting”.

Assim, imagine que um novo sócio tenha recebido 25% das ações de uma sociedade a serem vestidas por 4 anos, liberadas ¼ por ano trabalhado e com um “cliff” de um ano. Após o final do primeiro ano trabalhado, o novo sócio poderá adquirir ¼ das ações vestidas, adquirindo os demais em frações de ¼ ao final de cada ano subsequente, até que todas as ações estejam totalmente transferidas. Contudo, se o novo sócio desistir do negócio antes do final do primeiro ano, não receberá nenhuma ação, em função do “cliff”.

Importância do “vesting”

Para melhor demonstrar a importância do “vesting”, citamos abaixo algumas situações em que o “vesting” pode ser interessante:

(i) se você possui um sócio novo e quer garantir que ele contribua para o desenvolvimento da empresa, o vesting pode ser uma ótima ferramenta para evitar surpresas desagradáveis (e brigas): pode-se, por exemplo, condicionar que uma participação de 5% em sua empresa seja “vestida” em 5 anos após atingir determinadas metas, sendo que o novo sócio receberá 1% a cada ano cumprido em prol da empresa;

(ii) se você fez uma nova contratação em que há uma combinação de bom salário e participação na sociedade, a participação pode ser igualmente vestida, condicionada ao cumprimento de determinadas metas que irão mostrar como o novo funcionário trouxe valor à empresa (de fato, uma recompensa); e

(iii) o “vesting” pode ainda ser bem visto por um novo investidor: pode-se determinar que os sócios retomarão parte de sua participação societária diluída no investimento por meio do “vesting”, demonstrando que estão comprometidos a manter e desenvolver o negócio após o aporte de recursos do investidor pelos próximos anos.

Os exemplos são inúmeros. Basta ter em mente que o “vesting” é, assim, uma ótima ferramenta para evitar desavenças futuras, em que um sócio promissor acaba por não mostrar o valor que tanto se esperava, desligando-se da empresa e exigindo a sua parte do patrimônio ou, pior ainda, permanecendo como peso morto no seu empreendimento e criando divergências que levam a sua empresa ao fracasso.

Se o seu sócio é bom e tem o desejo de promover o sucesso de sua startup, o “vesting” não representará nenhum prejuízo: ao contrário, reforça o compromisso de esforço conjunto que deveria guiar a sua empresa desde o início.

Vale, portanto, a contratação de um bom advogado que possa analisar o seu caso e encontrar o melhor acordo de “vesting” possível. Cláusulas claras redigidas por um bom profissional podem prevenir muita dor de cabeça criada por um contrato mal preparado que venha eventualmente a ser questionado em juízo.

Por Octávio Ietsugu

Advogado especializado em Direito Empresarial

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1Para efeitos deste artigo, ao nos referirmos a “ações” englobamos tanto ações efetivamente que compõem as sociedades por ações (anônimas) e as quotas de sociedades limitadas.

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Você sabe o que é “vesting”? Veja como isso pode ajudar a resolver conflitos de participação em sua startup.

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CRÍTICAS ÀS RESTRIÇÕES DA PUBLICIDADE NA ADVOCACIA NO PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE ÉTICA

Nos últimos meses o Conselho Pleno da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) discutiu o novo projeto ao Código de Ética da Advocacia, cujo texto vigente remete a 1995, e reacendeu uma questão há muito controversa no âmbito da adcacia brasileira: a publicidade do advogado.

Ao anunciar a análise da nova proposta ao Código de Ética em 12 de abril de 2015, o presidente nacional da OAB, Marcus Vinicius Furtado Coêlho[1], destacou:

“Tanto mais nesta quadra histórica em que iremos dotar a advocacia brasileira de um novo Código de Ética, moderno e atualizado às exigências do momento presente.”

O momento presente e necessidade de mudanças

E quais seriam, portanto, as exigências do momento presente?

Ora, é inegável que o momento presente trata de uma realidade completamente diferente da realidade existente quando da promulgação do vigente Código de Ética da Advocacia em 1995.

Ao contrário de uma época em que a Internet ainda mostrava-se insipiente no Brasil, hoje há o amplo acesso de advogados e clientes a todos os meios possíveis de comunicação eletrônica, incluindo o contato por redes sociais (Facebook, Twitter, Instagram), facilidade na criação e manutenção de sítios eletrônicos próprios e novos meios de comunicação até então inexistentes (Whatsapp).

A realidade em 2015, 20 anos após a edição do Código de Ética vigente, mudou. Não apenas advogados, mas praticamente toda a sociedade depende e busca produtos, serviços e profissionais na Internet, buscando sempre obter o máximo de informações, referências e recomendações de outras pessoas. O acesso à informação hoje é mais democrático e criou uma sociedade que já não tem mais os mesmos hábitos da era pré-Internet.

A advocacia, evidentemente, corre para se ajustar ao passo atual do mundo. Como exemplo, veja a decisão proferida pela 1ª turma de Ética Profissional do TED da OAB/SP, em julgamente durante a 582ª sessão, de 19 de março de 2015:

“PUBLICIDADE – FACEBOOK – POSSIBILIDADE – OBSERVÂNCIA DAS NORMAS PERTINENTES À PUBLICIDADE, PROPAGANDA E INFORMAÇÃO DA ADVOCACIA. É lícita a publicidade do advogado em sites ou redes sociais desde que sejam observados os princípios e normas que regem a publicidade dos advogados em geral. O advogado deve disponibilizar informações com caráter objetivo e sem a finalidade de angariar clientela, resguardar a dignidade da profissão e o sigilo das informações que lhe foram confiadas por seus clientes e respeitar os limites e condições impostos pelo Estatuto da Advocacia, pelo Código de Ética e Disciplina, bem como pelo Provimento nº 94/2000 do Conselho Federal da OAB. Precedentes. Proc. E- 4.484/2015 - v.m., em 19/03/2015, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO TEIXEIRA OZI - Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.”

Reconhece-se, portanto, que é possível a publicidade do advogado em redes sociais, algo impensável em 1995 e que reflete a adaptação da advocacia às novas formas de comunicação existentes hoje.

A reforma do Código de Ética da Advocacia, portanto, representaria uma chance única para a necessária e oportuna mudança aos entraves impostos por uma regulamentação ultrapassada, atendendo aos anseios que a classe almeja há muito tempo: remover as barreiras que impedem o bom advogado de alcançar o seu público e exercer o ofício para o qual tanto se preparou.

A proposta de reforma

O já criticado texto do Código de Ética da Advocacia, no entanto, foi reforçado por toda uma onda de polêmicas quando da discussão do novo projeto: houve uma restrição ainda mais acirrada à possibilidade de publicidade na advocacia e, em especial, aos novos recursos de que dispõem os advogados no ambiente virtual.

Vejamos o que traz o Capítulo VI da proposta do novo Código de Ética (da publicidade profissional) e, que representou grande ponto de polêmicas nas recentes discussões, com alguns comentários em artigos que julgo relevantes para a discussão (grifei):

“Art. 38. A publicidade profissional do advogado tem caráter meramente informativo, não podendo as publicações feitas com esse objetivo apregoar serviços, induzir as pessoas a litigar, invocar atuações precedentes em determinados casos ou utilizar expressões que, de qualquer forma, possam configurar captação de clientela.

§ 1o O advogado e as sociedades de advogados poderão manter sítios eletrônicos, onde deverá necessariamente constar o nome do advogado, da sociedade de advogados, caso existente, e o número de inscrição na OAB.

§ 2o O sítio eletrônico do escritório poderá disponibilizar uma área de acesso restrito aos clientes interessados, mediante login e senha específicos, para informações concernentes aos seus processos.

§ 3o São vedados quaisquer meios de autopromoção, nas redes sociais ou na mídia, ainda que a pretexto de divulgar atividades de outra natureza a que o profissional esteja vinculado. ”

O artigo 38 da proposta do novo Código de Ética pretende substituir o então artigo 28 do Código de Ética vigente que, de maneira mais geral, trata o assunto da seguinte forma:

“Art. 28. O advogado pode anunciar os seus serviços profissionais, individual ou coletivamente, com discrição e moderação, para finalidade exclusivamente informativa, vedada a divulgação em conjunto com outra atividade.”

O cerne do dispositivo, em princípio, permaneceria inalterado: a possibilidade de publicidade profissional de caráter informativo. O novo texto, contudo, dá um passo a mais em direção à especificação da restrição, em especial quanto ao que dispõe o parágrafo 3º do referido artigo 38, ao vedar “quaisquer meios de autopromoção, nas redes sociais ou na mídia”.

A rápida leitura dos demais dispositivos da proposta reforçam a clara intenção de se restringir qualquer tipo de publicidade por parte dos advogados, limitando até mesmo o modo com que o profissional pode participar de discussões pertinentes a aspectos jurídicos. Vejamos o artigo 44 da proposta do novo Código de Ética (grifei):

“Art. 44. O advogado que publicar colunas em jornais, revistas ou sítios eletrônicos ou participar de programas de rádio, televisão e internet sobre temas jurídicos haverá de pautar-se pela discrição, não podendo valer-se desses meios para promover publicidade profissional.

§ 1o. Quando a abordagem de temas jurídicos envolver casos concretos pendentes de julgamento pelos órgãos competentes, o advogado deverá abster-se de analisar a orientação imprimida à causa pelos colegas que delas participem.

§ 2o É vedado ao advogado e à sociedade de advogados:

I – Comprar de forma direta ou indireta espaços em colunas e matérias jornalísticas em jornais, rádio, televisão e internet;

II – Participar com habitualidade de programas de rádio, televisão ou veículos na internet com o fim de oferecer respostas a consultas formuladas por interessados em torno de questões jurídicas;

III – Divulgar seus dados de contato, como endereço, telefone e e-mail, em suas participações em programas de rádio, televisão e internet. ”

Traçando um paralelo com a vedação vigente, disposta no artigo 33 do Código de Ética em voga:

“Art. 33. O advogado deve abster-se de:

I – responder com habitualidade consulta sobre matéria jurídica, nos meios de comunicação social, com intuito de promover-se profissionalmente;

II – debater, em qualquer veículo de divulgação, causa sob seu patrocínio ou patrocínio de colega;

III – abordar tema de modo a comprometer a dignidade da profissão e da instituição que  o congrega;

IV – divulgar ou deixar que seja divulgada a lista de clientes e demandas;

V – insinuar-se para reportagens e declarações públicas.“

Nota-se, assim, que a nova proposta chega a vedar a mera participação de advogados em veículos de comunicação que girem em torno de questões jurídicas, independentemente do intuito de autopromoção indevida, que constitui o requisito previsto na orientação dada pelo dispositivo em voga.

Em outras palavras, a nova orientação me leva a crer que há uma pretensão de vedar ao advogado que compartilhe seu conhecimento por qualquer veículo independentemente do seu objetivo. Restariam vedadas, assim, participações de advogados em fóruns de discussão, grupos de redes sociais que pretendam solucionar dúvidas jurídicas e afins. A despeito do trecho em comento, destaca-se o item XII do artigo 2º da proposta, que dispõe ser dever do advogado “contribuir para a orientação e esclarecimento da comunidade”, dever este que me parece em parte impossibilitado em função da vedação específica do artigo 44 da proposta.

A modernização do Código de Ética

Em vista do teor da proposta em discussão, questiono o real significado das palavras do douto presidente da OAB e da intenção dos conselheiros que discutem o novo projeto ao divulgarem que o novo Código de Ética da Advocacia trata-se de um código “moderno e atualizado às exigências do momento presente”.

Em um momento de antecipação e esperança, a chegada de um novo Código de Ética poderia representar a derrubada dos arcaicos entraves existentes ao exercício pleno da advocacia, abrindo portas aos cidadãos brasileiros para que alcancem os melhores profissionais do Direito em uma era em que a informação é livre e acessível a todos.

Representaria, portanto, a chance de modernizar um Código de Ética ultrapassado pela própria ®evolução tecnológica que o mundo presenciou, em que o advogado deixa de ser uma autoridade inalcançável, infalível e inquestionável para se tornar um personagem que faz parte, interage e contribui com uma sociedade informada que não apenas busca um salvador para seus problemas, mas que tem condições de analisar e recomendar os méritos dos melhores profissionais.

No entanto, não parece ser o caso.

As alterações trazidas pela proposta do novo Código de Ética nos apresentam uma modernização e atualização das já existentes vedações às novas tecnologias, e não a modernização e atualização do Código à realidade presente. As vedações não apenas continuam a existir, mas são expandidas e reforçadas, conduzindo o exercício da advocacia em sentido contrário ao caráter livre e acessível da informação que presenciamos na sociedade.

Outras críticas às restrições pretendidas

O papel do Código de Ética da Advocacia

Não há questionamento de que o advogado deve se pautar por uma conduta ética e profissional, abstendo-se da prática de quaisquer atos não condizentes com a nobre profissão. Contudo, entendo que o Código de Ética da Advocacia deve estar limitado a estabelecer os princípios e linhas gerais que o advogado deve observar, ao invés de dispor de forma detalhada o que deve ou não o advogado praticar no exercício de sua profissão.

O Código de Ética, extrapolando a sua real função (qual seja, dispor os princípios da conduta ética à qual o advogado deve seguir), define minuciosamente o que o advogado deve inserir em seu sítio eletrônico e dispõevedações a ações dos profissionais. Torna-se, ao invés de uma linha mestra de orientação, um dispositivo sancionador: define o que o profissional deve inserir em sua divulgação e deixa de dizer que o advogado deve abster-se da prática de alguns atos que julga inapropriados para a carreira para impor vedações. Passa de uma regra de orientação para tornar-se regra coercitiva.

A mercantilização da advocacia

Outro ponto levantado quando se questiona a flexibilização da publicidade na advocacia é o risco da mercantilização da profissão. A esse respeito, adivinhe só: a “mercantilização” da advocacia existe há muito tempo. Como autor que vos escreve, deixo uma nota acerca de minha experiência pessoal: já tive a oportunidade de abrir escritório próprio e já fui advogado associado de uma das maiores bancas de advogados do país e, portanto, considero que tenho ao menos um pouco de experiência dos dois lados da moeda para criticar o ponto levantado.

Como sócio de meu próprio escritório, o acesso ao cliente foi bastante dificultado. Como não há cliente que o conheça em começo de carreira, independentemente da qualidade do serviço prestado, a aquisição de clientes depende exclusivamente de indicação de parentes, amigos e conhecidos. Sem a possibilidade de divulgação de seus serviços e publicidade, resta ao advogado um tanto de sorte e outro tanto de perseverança. E veja: para que um pequeno escritório de advocacia consiga sobreviver, a principal recomendação é que se pense em no escritório como um negócio, uma empresa, que conte com “business plan” apropriado, canal de captação de clientes e planejamento de fluxo de caixa.

Como advogado associado em um grande escritório, o caráter empresarial da profissão é ainda mais evidente: cada advogado associado na grande banca tem uma função específica e trabalha em conjunto com uma série de outros funcionários (até mesmo divisões administrativas como setor de cobrança) e, claro, com a imposição de cumprimento de metas de produção e recebimento. Qualquer associado é substituível por outro sem que a “máquina” pare de rodar, e o escritório possui órgãos internos diversos para assuntos institucionais e promoção de eventos que deem visibilidade à banca, na melhor definição de uma empresa bem sucedida. A captação de clientes, em parte, ocorre pela própria “grife” da banca, que como toda empresa bem sucedida é bem conhecida nacional e internacionalmente.

Se o que se pretende evitar é a mercantilização da profissão, me parece que a vedação da divulgação dos serviços de advogados na Internet (ou outros meios, se isso importar) nunca resolveria o problema. A única saída, ao meu ver, seria limitar o número de integrantes que uma sociedade de advogados poderia ter, até o limite em que a banca já não mais tivesse um caráter de empresa e que, convenhamos, não parece factível.

O discurso serviu bem à época bem anterior a 1995, em que a existência de grandes bancas de espírito “empresarial” não era uma realidade no Brasil. Hoje, basta questionar a qualquer estudante de Direito quais são as grande “empresas” da advocacia, e a resposta será provavelmente bastante similar.

A quem mais afeta a vedação à publicidade?

Teme-se que grandes bancas e advogados com reputação já consolidada utilizem de seus enormes recursos financeiros para dominar o mercado da publicidade advocatícia, desvirtuando a carreira.

Como mencionei diversas vezes nesse “desabafo”, a realidade mudou, e a sociedade conta com um acesso nunca antes visto à informação. Os meios de publicidade virtual hoje possuem um custo infinitamente inferior aos custos de publicidade em 1995, o que aproveita ao jovem advogado e pequenos escritórios de advocacia para alcançarem potenciais clientes de seus negócios nascentes.

Grandes bancas e advogados reputados (i) recebem grande parte de seus clientes pelo próprio nome que carregam e não por atos publicitários que conduzem; e (ii) o perfil de clientes que grandes bancas e advogados de renome buscam é bastante específico, em especial voltado àqueles que tenham condições financeiras de arcar com os polpudos honorários cobrados.

Os mais afetados pelas restrições, portanto, são os pequenos advogados, que poderiam contar com uma ação publicitária direcionada (pautada, obviamente, pelos princípios que devem nortear a dignidade da profissão) para alcançar clientes que nunca os conheceriam de outra forma. Seria a captação de clientes por mérito, e não pela bandeira.

Enfim, a sociedade mudou, a advocacia mudou e espero que as premissas da OAB também mudem. A modernização do Código de Ética da Advocacia é indubitavelmente necessária, mas por motivos diversos do que se pretende com a reforma em discussão: deve-se atualizar o código para adaptar-se à realidade presente da sociedade e da  advocacia, e não simplesmente atualizar as vedações existentes para que também abranjam as tecnologias correntes.

por Octávio Ietsugu

Advogado especializado em Direito Empresarial

Referências

[1] Ordem dos Advogados do Brasil. Presidente da OAB ressalta a importância do Novo Código de Ética. Disponível online em , acessado em 20 de agosto, 2015.

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Regularização de advogados em escritórios

É fato que muitos escritórios de advocacia adotam como política a inclusão de todos os advogados no quadro de "sócios" sem que, em realidade, o sejam.

Aparece então a figura do "sócio de verdade" e do "sócio no papel" que, na prática, é um empregado.

A audiência pública no RJ visando discutir essa prática pode representar um passo ao fim dessa política, mas fica a questão: acabando a prática e tornando todos os advogados contratados em regime de CLT, quem ganha e quem perde?

Colocando-se a discussão de arrecadação de lado, é fato notório que os advogados são profissionais que trabalham muito (e, muitas vezes, além do alcance das regras trabalhistas protetivas quanto a hora extra, férias e adicionais diversos). A inclusão de todos esses profissionais na CLT implicaria também a fiscalização do cumprimento de seus direitos?

http://www.prt1.mpt.gov.br/informe-se/noticias-do-mpt-rj/315-audiencia-publica-busca-regularizar-contratacao-de-profissionais-em-escritorios-de-advocacia-do-rio

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CRÍTICAS ÀS RESTRIÇÕES DA PUBLICIDADE NA ADVOCACIA NO PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE ÉTICA

Nos últimos meses o Conselho Pleno da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) discutiu o novo projeto ao Código de Ética da Advocacia, cujo texto vigente remete a 1995, e reacendeu uma questão há muito controversa no âmbito da adcacia brasileira: a publicidade do advogado.

Ao anunciar a análise da nova proposta ao Código de Ética em 12 de abril de 2015, o presidente nacional da OAB, Marcus Vinicius Furtado Coêlho[1], destacou:

“Tanto mais nesta quadra histórica em que iremos dotar a advocacia brasileira de um novo Código de Ética, moderno e atualizado às exigências do momento presente.”

O momento presente e necessidade de mudanças

E quais seriam, portanto, as exigências do momento presente?

Ora, é inegável que o momento presente trata de uma realidade completamente diferente da realidade existente quando da promulgação do vigente Código de Ética da Advocacia em 1995.

Ao contrário de uma época em que a Internet ainda mostrava-se insipiente no Brasil, hoje há o amplo acesso de advogados e clientes a todos os meios possíveis de comunicação eletrônica, incluindo o contato por redes sociais (Facebook, Twitter, Instagram), facilidade na criação e manutenção de sítios eletrônicos próprios e novos meios de comunicação até então inexistentes (Whatsapp).

A realidade em 2015, 20 anos após a edição do Código de Ética vigente, mudou. Não apenas advogados, mas praticamente toda a sociedade depende e busca produtos, serviços e profissionais na Internet, buscando sempre obter o máximo de informações, referências e recomendações de outras pessoas. O acesso à informação hoje é mais democrático e criou uma sociedade que já não tem mais os mesmos hábitos da era pré-Internet.

A advocacia, evidentemente, corre para se ajustar ao passo atual do mundo. Como exemplo, veja a decisão proferida pela 1ª turma de Ética Profissional do TED da OAB/SP, em julgamente durante a 582ª sessão, de 19 de março de 2015:

“PUBLICIDADE – FACEBOOK – POSSIBILIDADE – OBSERVÂNCIA DAS NORMAS PERTINENTES À PUBLICIDADE, PROPAGANDA E INFORMAÇÃO DA ADVOCACIA. É lícita a publicidade do advogado em sites ou redes sociais desde que sejam observados os princípios e normas que regem a publicidade dos advogados em geral. O advogado deve disponibilizar informações com caráter objetivo e sem a finalidade de angariar clientela, resguardar a dignidade da profissão e o sigilo das informações que lhe foram confiadas por seus clientes e respeitar os limites e condições impostos pelo Estatuto da Advocacia, pelo Código de Ética e Disciplina, bem como pelo Provimento nº 94/2000 do Conselho Federal da OAB. Precedentes. Proc. E- 4.484/2015 - v.m., em 19/03/2015, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO TEIXEIRA OZI - Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.”

Reconhece-se, portanto, que é possível a publicidade do advogado em redes sociais, algo impensável em 1995 e que reflete a adaptação da advocacia às novas formas de comunicação existentes hoje.

A reforma do Código de Ética da Advocacia, portanto, representaria uma chance única para a necessária e oportuna mudança aos entraves impostos por uma regulamentação ultrapassada, atendendo aos anseios que a classe almeja há muito tempo: remover as barreiras que impedem o bom advogado de alcançar o seu público e exercer o ofício para o qual tanto se preparou.

A proposta de reforma

O já criticado texto do Código de Ética da Advocacia, no entanto, foi reforçado por toda uma onda de polêmicas quando da discussão do novo projeto: houve uma restrição ainda mais acirrada à possibilidade de publicidade na advocacia e, em especial, aos novos recursos de que dispõem os advogados no ambiente virtual.

Vejamos o que traz o Capítulo VI da proposta do novo Código de Ética (da publicidade profissional) e, que representou grande ponto de polêmicas nas recentes discussões, com alguns comentários em artigos que julgo relevantes para a discussão (grifei):

“Art. 38. A publicidade profissional do advogado tem caráter meramente informativo, não podendo as publicações feitas com esse objetivo apregoar serviços, induzir as pessoas a litigar, invocar atuações precedentes em determinados casos ou utilizar expressões que, de qualquer forma, possam configurar captação de clientela.

§ 1o O advogado e as sociedades de advogados poderão manter sítios eletrônicos, onde deverá necessariamente constar o nome do advogado, da sociedade de advogados, caso existente, e o número de inscrição na OAB.

§ 2o O sítio eletrônico do escritório poderá disponibilizar uma área de acesso restrito aos clientes interessados, mediante login e senha específicos, para informações concernentes aos seus processos.

§ 3o São vedados quaisquer meios de autopromoção, nas redes sociais ou na mídia, ainda que a pretexto de divulgar atividades de outra natureza a que o profissional esteja vinculado. ”

O artigo 38 da proposta do novo Código de Ética pretende substituir o então artigo 28 do Código de Ética vigente que, de maneira mais geral, trata o assunto da seguinte forma:

“Art. 28. O advogado pode anunciar os seus serviços profissionais, individual ou coletivamente, com discrição e moderação, para finalidade exclusivamente informativa, vedada a divulgação em conjunto com outra atividade.”

O cerne do dispositivo, em princípio, permaneceria inalterado: a possibilidade de publicidade profissional de caráter informativo. O novo texto, contudo, dá um passo a mais em direção à especificação da restrição, em especial quanto ao que dispõe o parágrafo 3º do referido artigo 38, ao vedar “quaisquer meios de autopromoção, nas redes sociais ou na mídia”.

A rápida leitura dos demais dispositivos da proposta reforçam a clara intenção de se restringir qualquer tipo de publicidade por parte dos advogados, limitando até mesmo o modo com que o profissional pode participar de discussões pertinentes a aspectos jurídicos. Vejamos o artigo 44 da proposta do novo Código de Ética (grifei):

“Art. 44. O advogado que publicar colunas em jornais, revistas ou sítios eletrônicos ou participar de programas de rádio, televisão e internet sobre temas jurídicos haverá de pautar-se pela discrição, não podendo valer-se desses meios para promover publicidade profissional.

§ 1o. Quando a abordagem de temas jurídicos envolver casos concretos pendentes de julgamento pelos órgãos competentes, o advogado deverá abster-se de analisar a orientação imprimida à causa pelos colegas que delas participem.

§ 2o É vedado ao advogado e à sociedade de advogados:

I – Comprar de forma direta ou indireta espaços em colunas e matérias jornalísticas em jornais, rádio, televisão e internet;

II – Participar com habitualidade de programas de rádio, televisão ou veículos na internet com o fim de oferecer respostas a consultas formuladas por interessados em torno de questões jurídicas;

III – Divulgar seus dados de contato, como endereço, telefone e e-mail, em suas participações em programas de rádio, televisão e internet. ”

Traçando um paralelo com a vedação vigente, disposta no artigo 33 do Código de Ética em voga:

“Art. 33. O advogado deve abster-se de:

I – responder com habitualidade consulta sobre matéria jurídica, nos meios de comunicação social, com intuito de promover-se profissionalmente;

II – debater, em qualquer veículo de divulgação, causa sob seu patrocínio ou patrocínio de colega;

III – abordar tema de modo a comprometer a dignidade da profissão e da instituição que  o congrega;

IV – divulgar ou deixar que seja divulgada a lista de clientes e demandas;

V – insinuar-se para reportagens e declarações públicas.“

Nota-se, assim, que a nova proposta chega a vedar a mera participação de advogados em veículos de comunicação que girem em torno de questões jurídicas, independentemente do intuito de autopromoção indevida, que constitui o requisito previsto na orientação dada pelo dispositivo em voga.

Em outras palavras, a nova orientação me leva a crer que há uma pretensão de vedar ao advogado que compartilhe seu conhecimento por qualquer veículo independentemente do seu objetivo. Restariam vedadas, assim, participações de advogados em fóruns de discussão, grupos de redes sociais que pretendam solucionar dúvidas jurídicas e afins. A despeito do trecho em comento, destaca-se o item XII do artigo 2º da proposta, que dispõe ser dever do advogado “contribuir para a orientação e esclarecimento da comunidade”, dever este que me parece em parte impossibilitado em função da vedação específica do artigo 44 da proposta.

A modernização do Código de Ética

Em vista do teor da proposta em discussão, questiono o real significado das palavras do douto presidente da OAB e da intenção dos conselheiros que discutem o novo projeto ao divulgarem que o novo Código de Ética da Advocacia trata-se de um código “moderno e atualizado às exigências do momento presente”.

Em um momento de antecipação e esperança, a chegada de um novo Código de Ética poderia representar a derrubada dos arcaicos entraves existentes ao exercício pleno da advocacia, abrindo portas aos cidadãos brasileiros para que alcancem os melhores profissionais do Direito em uma era em que a informação é livre e acessível a todos.

Representaria, portanto, a chance de modernizar um Código de Ética ultrapassado pela própria (r)evolução tecnológica que o mundo presenciou, em que o advogado deixa de ser uma autoridade inalcançável, infalível e inquestionável para se tornar um personagem que faz parte, interage e contribui com uma sociedade informada que não apenas busca um salvador para seus problemas, mas que tem condições de analisar e recomendar os méritos dos melhores profissionais.

No entanto, não parece ser o caso.

As alterações trazidas pela proposta do novo Código de Ética nos apresentam uma modernização e atualização das já existentes vedações às novas tecnologias, e não a modernização e atualização do Código à realidade presente. As vedações não apenas continuam a existir, mas são expandidas e reforçadas, conduzindo o exercício da advocacia em sentido contrário ao caráter livre e acessível da informação que presenciamos na sociedade.

Outras críticas às restrições pretendidas

O papel do Código de Ética da Advocacia

Não há questionamento de que o advogado deve se pautar por uma conduta ética e profissional, abstendo-se da prática de quaisquer atos não condizentes com a nobre profissão. Contudo, entendo que o Código de Ética da Advocacia deve estar limitado a estabelecer os princípios e linhas gerais que o advogado deve observar, ao invés de dispor de forma detalhada o que deve ou não o advogado praticar no exercício de sua profissão.

O Código de Ética, extrapolando a sua real função (qual seja, dispor os princípios da conduta ética à qual o advogado deve seguir), define minuciosamente o que o advogado deve inserir em seu sítio eletrônico e dispõe vedações a ações dos profissionais. Torna-se, ao invés de uma linha mestra de orientação, um dispositivo sancionador: define o que o profissional deve inserir em sua divulgação e deixa de dizer que o advogado deve abster-se da prática de alguns atos que julga inapropriados para a carreira para impor vedações. Passa de uma regra de orientação para tornar-se regra coercitiva.

A mercantilização da advocacia

Outro ponto levantado quando se questiona a flexibilização da publicidade na advocacia é o risco da mercantilização da profissão. A esse respeito, adivinhe só: a “mercantilização” da advocacia existe há muito tempo. Como autor que vos escreve, deixo uma nota acerca de minha experiência pessoal: já tive a oportunidade de abrir escritório próprio e já fui advogado associado de uma das maiores bancas de advogados do país e, portanto, considero que tenho ao menos um pouco de experiência dos dois lados da moeda para criticar o ponto levantado.

Como sócio de meu próprio escritório, o acesso ao cliente foi bastante dificultado. Como não há cliente que o conheça em começo de carreira, independentemente da qualidade do serviço prestado, a aquisição de clientes depende exclusivamente de indicação de parentes, amigos e conhecidos. Sem a possibilidade de divulgação de seus serviços e publicidade, resta ao advogado um tanto de sorte e outro tanto de perseverança. E veja: para que um pequeno escritório de advocacia consiga sobreviver, a principal recomendação é que se pense em no escritório como um negócio, uma empresa, que conte com “business plan” apropriado, canal de captação de clientes e planejamento de fluxo de caixa.

Como advogado associado em um grande escritório, o caráter empresarial da profissão é ainda mais evidente: cada advogado associado na grande banca tem uma função específica e trabalha em conjunto com uma série de outros funcionários (até mesmo divisões administrativas como setor de cobrança) e, claro, com a imposição de cumprimento de metas de produção e recebimento. Qualquer associado é substituível por outro sem que a “máquina” pare de rodar, e o escritório possui órgãos internos diversos para assuntos institucionais e promoção de eventos que deem visibilidade à banca, na melhor definição de uma empresa bem sucedida. A captação de clientes, em parte, ocorre pela própria “grife” da banca, que como toda empresa bem sucedida é bem conhecida nacional e internacionalmente.

Se o que se pretende evitar é a mercantilização da profissão, me parece que a vedação da divulgação dos serviços de advogados na Internet (ou outros meios, se isso importar) nunca resolveria o problema. A única saída, ao meu ver, seria limitar o número de integrantes que uma sociedade de advogados poderia ter, até o limite em que a banca já não mais tivesse um caráter de empresa e que, convenhamos, não parece factível.

O discurso serviu bem à época bem anterior a 1995, em que a existência de grandes bancas de espírito “empresarial” não era uma realidade no Brasil. Hoje, basta questionar a qualquer estudante de Direito quais são as grande “empresas” da advocacia, e a resposta será provavelmente bastante similar.

A quem mais afeta a vedação à publicidade?

Teme-se que grandes bancas e advogados com reputação já consolidada utilizem de seus enormes recursos financeiros para dominar o mercado da publicidade advocatícia, desvirtuando a carreira.

Como mencionei diversas vezes nesse “desabafo”, a realidade mudou, e a sociedade conta com um acesso nunca antes visto à informação. Os meios de publicidade virtual hoje possuem um custo infinitamente inferior aos custos de publicidade em 1995, o que aproveita ao jovem advogado e pequenos escritórios de advocacia para alcançarem potenciais clientes de seus negócios nascentes.

Grandes bancas e advogados reputados (i) recebem grande parte de seus clientes pelo próprio nome que carregam e não por atos publicitários que conduzem; e (ii) o perfil de clientes que grandes bancas e advogados de renome buscam é bastante específico, em especial voltado àqueles que tenham condições financeiras de arcar com os polpudos honorários cobrados.

Os mais afetados pelas restrições, portanto, são os pequenos advogados, que poderiam contar com uma ação publicitária direcionada (pautada, obviamente, pelos princípios que devem nortear a dignidade da profissão) para alcançar clientes que nunca os conheceriam de outra forma. Seria a captação de clientes por mérito, e não pela bandeira.

Enfim, a sociedade mudou, a advocacia mudou e espero que as premissas da OAB também mudem. A modernização do Código de Ética da Advocacia é indubitavelmente necessária, mas por motivos diversos do que se pretende com a reforma em discussão: deve-se atualizar o código para adaptar-se à realidade presente da sociedade e da  advocacia, e não simplesmente atualizar as vedações existentes para que também abranjam as tecnologias correntes.

por Octávio Ietsugu

Advogado especializado em Direito Empresarial

Referências

[1] Ordem dos Advogados do Brasil. Presidente da OAB ressalta a importância do Novo Código de Ética. Disponível online em , acessado em 20 de agosto, 2015.

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A constituição de uma Sociedade Limitada: Registros necessários

Se você resolver abrir a sua empresa e optou pela abertura de uma sociedade limitada, saiba que a sua constituição deverá observar alguns passos necessários e só será considerada realizada após o registro nos órgãos competentes.

Em linhas gerais, a constituição de uma sociedade limitada deve passar pelos seguintes órgãos / instituições:

a) Junta Comercial;

b) Secretaria da Receita Federal;

c) Secretaria da Fazenda do Estado;

d) Prefeitura;

e) Caixa Econômica Federal; e

f) Eventuais órgãos de classe.

A inscrição em cada um dos entes acima dependerá em grande parte das atividades a serem desenvolvidas em sua empresa, e devem ser levadas em conta na abertura da sua sociedade.

Alguns pontos importantes antes de constituir a sua empresa

Antes de partir para o registro da sua empresa nos órgãos competentes, alguns cuidados devem ser tomados.

1 – Nome Empresarial

O nome empresarial é aquele pelo qual a sua empresa contrairá direitos e obrigações, e não deve ser idêntico ou semelhante ao nome empresarial de outra sociedade. Dessa forma, caso o nome empresarial que você pretenda adotar tiver correspondência a outra empresa, deverá ser modificado.

Portanto, antes de proceder ao registro da sua empresa, é importante conduzir uma pesquisa prévia do nome empresarial e ter certeza de que não haverá correspondência.

Ainda, no caso da sociedade limitada, é importante destacar que o nome empresarial deverá conter o ramo de atividade da sua empresa e o termo “limitada” (ou ltda.). Se a sua empresa for enquadrada como microempresa ou ainda empresa de pequeno porte, será ainda necessário incluir o termo ME ou EPP ao final do nome empresarial.

2 – Objeto e Pesquisa Prévia de Funcionamento

A sua empresa deverá ainda definir a atividade fim que terá, determinando quais os ramos que poderá explorar. Para isso, é essencial a escolha dos itens de CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas) que contenham as atividades que a sua empresa desenvolverá (para uma busca online dos CNAEs disponíveis, consulte http://www.cnae.ibge.gov.br/ )

Dependendo da atividade que a sua empresa desenvolverá, será necessário obter autorizações específicas por parte da prefeitura para o endereço em que você estiver sediado. Portanto, é importante ainda que seja realizada uma consulta prévia na prefeitura para verificar a necessidade da obtenção das licenças necessárias para a obtenção do respectivo alvará de funcionamento.

As licenças necessárias para a expedição do alvará de funcionamento dependerão do grau de risco da atividade a ser desenvolvida, e as exigências formuladas pelos respectivos emissores (corpo de bombeiros, vigilância sanitária, secretaria do meio ambiente, etc.) variam caso a caso.

3 – Aprovação prévia de órgão e entidades governamentais

Alguns atos empresariais estão sujeitos a aprovação prévia de órgãos governamentais, como atividades de instituições financeiras, transporte de passageiros e seguradoras. Para uma listagem completa, verifique a Instrução Normativa nº 114/2011 do DNRC.

PASSOS PARA O REGISTRO DA SUA SOCIEDADE LIMITADA

Abaixo, detalhamos um pouco mais o passo a passo a ser observado em cada um dos entes mencionados acima, necessários para a constituição da sua sociedade limitada:

a) Junta Comercial

As Juntas Comerciais são órgãos governamentais responsáveis pelo registro público de todas as atividades relacionadas a sociedade empresariais no Brasil, e estão vinculadas ao Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC). No Brasil existem 26 Juntas Comerciais para cada Estado e mais uma para o Distrito Federal.

Para a constituição da sua empresa, você deverá realizar o pedido de registro do Contrato Social de sua sociedade perante a Junta Comercial do seu Estado. Ainda, caso você queira realizar o enquadramento da sua sociedade como microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP), deverá ainda realizar o requerimento de tal enquadramento também perante a Junta Comercial.

b) Secretaria da Receita Federal

A Secretaria da Receita Federal é a responsável pela emissão do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), que é realizado logo após o registro na Junta Comercial.

Atualmente, com um sistema integrado, é possível obter o número de seu CNPJ diretamente na Junta Comercial juntamente com o registro do seu Contrato Social pela apresentação do DBE (Documento Básico de Entrada) impresso na Internet (veja mais informações no site da Receita Federal aqui: http://www.receita.fazenda.gov.br/PessoaJuridica/cnpj/ConvenJunta/proced_junta.htm)

c) Secretaria da Fazenda do Estado

Em sendo explorada atividade comercial ou industrial, é necessária ainda a inscrição estadual da empresa como contribuinte do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias), após o registro na Junta Comercial e obtenção do CNPJ.

d) Prefeitura

Como mencionado anteriormente, a prefeitura é a responsável pela emissão do alvará de funcionamento, documento necessário para que um estabelecimento possa iniciar as suas atividades (observando assim regras acerca de horário de funcionamento, zoneamento, edificação, higiene sanitária, segurança pública e segurança e higiene do trabalho e meio ambiente).

Será ainda necessário realizar a inscrição no Cadastro de Contribuintes Mobiliários (CCM).

e) Caixa Econômica Federal

A sociedade deve ainda realizar a sua inscrição no FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço) junto à Caixa Econômica Federal.

f) Eventuais órgãos de classe

A depender da atividade a ser desenvolvida, a empresa deverá ainda ser registrada junto aos órgãos de classe competentes, como o CREA, CRC, CREFITO, CRM, etc.

Note que um contador poderá auxiliá-lo na obtenção de todos esses registros, bem como orientá-lo em procedimentos acessórios que a abertura de sua empresa implicará (como a abertura de livros, declarações, etc.).

Ainda, procure sempre a orientação de um advogado para que a constituição da sua empresa (e, em especial, o seu contrato social) atenda os requisitos legais aplicáveis.

Por Octávio Ietsugu

Advogado especializado em Direito Empresarial

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A Sociedade Limitada: aspectos jurídicos para empreendedores

Se você pretende abrir uma empresa, são grandes as chances de que a melhor opção seja uma sociedade limitada, tipo societário mais adotado no Brasil. Mas você sabe quais as implicações, riscos, benefícios e características em se adotar essa forma de sociedade?

Nesta série de artigos, vamos abordar os aspectos principais que devem estar no radar de qualquer empreendedor ao constituir a sua empresa.

AFINAL, O QUE É UMA SOCIEDADE LIMITADA?

De forma bastante simples, uma sociedade limitada é uma pessoa jurídica regulada por um contrato social, formada por dois ou mais sócios detentores de quotas, na qual a responsabilidade dos sócios é restrita ao valor de suas quotas.

Esmiuçando o conceito (bastante simplificado) acima, temos:

a) pessoa jurídica:

Um conceito fundamental e nem sempre atentado por aqueles que abrem uma empresa é que ao constituí-la, cria-se uma “nova pessoa”. Em outras palavras, a sua empresa tem uma personalidade diferente da sua (que é uma pessoa chamada natural) e pode assumir direitos e obrigações em nome próprio, sem guardar relação direta com a sua pessoa.

A empresa, ao contrário de você, terá uma “personalidade jurídica”, enxergada aos olhos da sociedade como um ente próprio, que responde por seus próprios atos e que pode negociar com terceiros por meio de seus representantes. A empresa, igualmente, tem seu próprio patrimônio e obrigações, ambos separados do patrimônio e obrigações de seus sócios, que deve ser a regra básica a ser seguida por qualquer administração.

O entendimento desse simples conceito é fundamental para evitar problemas futuros bastante comuns, como confusão patrimonial (entendida como a “mistura” do patrimônio da empresa com o patrimônio de seus sócios, e que pode acabar com a intenção de se isolar a responsabilidade da empresa da responsabilidade de seus sócios em uma eventual discussão judicial).

b) Contrato Social:

A constituição de uma sociedade limitada ocorre após o arquivamento de seu Contrato Social perante os órgãos governamentais competentes. O Contrato Social é simplesmente um contrato firmado pelos sócios, que define as regras gerais a que a sociedade limitada estará submetida e as suas características essenciais, como a denominação, nome fantasia, endereço da sede, sócios e sua participação, administração e regras para solução de conflitos.

O Contrato Social é o primeiro e mais importante documento na vida da sociedade limitada, e deve ser adaptado dentro dos limites da lei para refletir as reais necessidades e desejos dos sócios no empreendimento. Por esse motivo, é importante que um advogado especializado possa redigir e comentar o contrato social da sociedade, de forma a atender os anseios dos sócios e evitar problemas futuros.

c) Dois ou mais sócios:

A legislação brasileira contempla a necessidade de que exista uma pluralidade de sócios em seus tipos societários mais comuns, a saber, a sociedade limitada e a sociedade por ações. Na prática, verifica-se que muitas dessas sociedades, para cumprirem com as formalidades impostas na lei, acabam por manter um quadro de sócios “fictício”, na qual há de fato um sócio envolvido no negócio (diga-se, com 99,9% das quotas ou ações) e outro sócio que apenas figura como detentor “simbólico” na empresa, com participação “ínfima”.

Há, contudo, um movimento em sentido inverso no Brasil, buscando possibilitar empreendedores individuais sem a necessidade de sócios (como a EIRELI e MEI, que serão abordados em artigos futuros), mas que não são, por si, suficientes para dispensar o uso de tipos societários mais “complexos”, como a sociedade limitada e sociedade por ações.

Ao constituir a sua sociedade limitada, portanto, é importante ter em mente a necessidade de se manter a pluralidade de sócios.

d) Quotas:

Ao constituir uma sociedade limitada, os seus sócios devem alocar os recursos necessários para o desenvolvimento da atividade da empresa na forma de dinheiro ou bens (incluindo-se aí marcas, equipamentos, imóveis, etc.) e, em contrapartida a tal contribuição, recebem quotas da sociedade, que representam uma fração ideal da empresa. Caso a contribuição seja feita com bens, é considerado para a formação do capital da sociedade o seu valor equivalente em dinheiro (idealmente determinado por um laudo, respondendo os sócios pela sua estimação).

Exemplificando, imagine uma sociedade limitada que tem 100 quotas, com dois sócios que contribuem individualmente com 50 reais para a formação do capital. Cada sócio receberá então 50 quotas, no valor de R$1 real cada.

O valor de cada quota e participação são estabelecidos no contrato social, e possuem como regra valor idêntico. Há a possibilidade, no entanto, de se estipular diferentes classes de quotas, mesmo com valores distintos.

e) Responsabilidade limitada:

Finalmente, a responsabilidade limitada. Veja o que diz o artigo 1.052 da Lei nº 10.406/2002 (o Código Civil):

“Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.”

Em outras palavras, na sociedade limitada, a sociedade é a única responsável por suas obrigações contraídas perante terceiros, sendo que os sócios ficam “expostos” até o limite que o valor de suas quotas representam, ou seja, até o limite do capital social da empresa.

Na prática, isso significa que caso a empresa tenha uma dívida com um banco e não consiga pagar, o banco poderá buscar o ressarcimento dessa dívida apenas contra a empresa, ficando o patrimônio pessoal de cada sócio protegido e limitada a sua responsabilidade até o limite do capital social da sociedade.

Note que, como determina o artigo mencionado, todos os sócios devem responder de forma solidária (ou seja, qualquer um dos sócios responde, independentemente de ter pago a sua parte das quotas ou não) caso o capital não esteja integralizado. Isso quer dizer que, caso os sócios tenham definido um capital de 100 mil reais para a sociedade e não tenham alocado o dinheiro para a empresa (isto é, transferido o valor para a conta da sociedade) para integralizar o valor das quotas, qualquer credor por cobrar pessoalmente do sócio até o limite do valor do capital não pago, caso a empresa não tenha recursos para arcar com a obrigação. Portanto, deve-se ter o cuidado de não estipular valores maiores do que se pretende aportar no capital social da empresa, uma vez que importará responsabilidades aos sócios.

É importante destacar, contudo, que o conceito de responsabilidade limitada no Brasil vem se tornado cada vez mais questionável, principalmente em assuntos envolvendo a justiça trabalhista e previdenciária. Há uma tendência bastante clara em juízes e tribunais ignorarem a responsabilidade limitada das sociedades de forma a alcançar o patrimônio pessoal dos sócios, a despeito do conceito de limitação de responsabilidade imposto na lei, e que traz muita insegurança jurídica.

Como se percebe, a simples definição de uma sociedade limitada traz muitos conceitos jurídicos que devem ser observados na constituição da sua empresa e, portanto, a contratação de um advogado para auxiliá-lo nessa questão é sempre recomendável.

Nos próximos artigos dessa série, iremos destacar pontos importantes que devem ser observados na constituição e registro da sua empresa.

Por Octávio Ietsugu

Advogado especializado em Direito Empresarial

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VOCÊ SABE O QUE É "VESTING"?

Se você é empreendedor, provavelmente já ouviu falar em “vesting” ou, abrasileiradamente, em “vestir” suas ações1. Mas o que seria o vesting?

Esse termo muito falado no ambiente de startups com forte presença no cenário americano pode ser entendido, para fins de legislação brasileira, como a opção de compra da participação na empresa, firmado por um contrato. Em outras palavras, um sócio que possui as ações "vestidas" apenas receberá a sua participação societária após o cumprimento das condições determinadas no contrato.

No presente artigo, traçamos alguns pontos relevantes quanto ao uso “vesting” na realidade brasileira que podem ser úteis aos empreendedores que estiverem discutindo a divisão da participação societária na empresa ou o ingresso de novos sócios.

O que é uma opção de compra?

A opção de compra (call option) é um direito que confere ao seu titular a possibilidade de adquirir um determinado ativo por um preço estabelecido em contrato, durante um período ou data determinada.

No caso de uma sociedade em que se pretende estabelecer o “vesting”, define-se no contrato o direito ao sócio de comprar a participação societária acordada por um determinado preço. O contrato de “vesting”, assim, estipularia que um sócio teria o direito a adquirir um percentual (ou certo número de ações) da empresa por um determinado preço, cumpridas as condições acordadas.

O que está contido no contrato de “vesting”?

As partes possuem plena liberdade para firmar em contrato o que quiserem, desde que respeitada a legislação vigente. Em outras palavras, tudo o que não for proibido é permitido.

Apesar da liberdade contratual das partes, espera-se no contrato de “vesting” alguns elementos essenciais:

(i) Partes: o contrato deve conter como partes (e ser assinado por) todos os sócios envolvidos, sendo ainda recomendável a assinatura da própria sociedade como interveniente anuente;

(ii) Objeto: deve ainda estar claro o objeto do contrato de “vesting”, ou seja, deve estar bem definido o número e/ou participação societária a ser “vestida” e que estará sujeita à opção de compra por parte do sócio;

(iii) Preço, Condições e Prazo: o contrato de “vesting” deve ainda prever o valor pelo qual a opção de compra será exercida (isto é, quanto deverá ser pago aos demais sócios pelo sócio que exerce o seu direito de “vesting”), bem como toda e qualquer condições para que o “vesting” seja feito, incluindo metas, eventos “gatilhos” (como um investimento) e prazos.

“Vesting“ reverso

Usualmente, o “vesting” é feito da seguinte forma: o novo sócio que terá ações “vestidas” não detém a participação que lhe foi prometida, mas tem o direito de adquirí-la após determinadas condições serem cumpridas, como o decurso de prazo (e.g. ¼ a cada ano), evento “gatilho” (e.g. entrada de um investidor no negócio) ou atingimento de metas (e.g. aquisição de um número mínimo de clientes).

Porém, é possível ainda que seja firmado um “vesting” reverso: o novo sócio recebe a sua participação desde o início, sendo dado, contudo, uma opção de compra aos demais sócios de tal participação, a ser exercida caso determinadas condições ocorram (e.g. caso o novo sócio decida deixar a empresa dentro de 2 anos).

“Cliff”

Ainda, ao tratar de “vesting”, é bastante comum nos depararmos com o termo “cliff”. O “cliff” corresponde ao período inicial em que o novo sócio não terá qualquer participação caso saia da sociedade. Em uma analogia, seria um “período de carência” no direito de “vesting”.

Assim, imagine que um novo sócio tenha recebido 25% das ações de uma sociedade a serem vestidas por 4 anos, liberadas ¼ por ano trabalhado e com um “cliff” de um ano. Após o final do primeiro ano trabalhado, o novo sócio poderá adquirir ¼ das ações vestidas, adquirindo os demais em frações de ¼ ao final de cada ano subsequente, até que todas as ações estejam totalmente transferidas. Contudo, se o novo sócio desistir do negócio antes do final do primeiro ano, não receberá nenhuma ação, em função do “cliff”.

Importância do “vesting”

Para melhor demonstrar a importância do “vesting”, citamos abaixo algumas situações em que o “vesting” pode ser interessante:

(i) se você possui um sócio novo e quer garantir que ele contribua para o desenvolvimento da empresa, o vesting pode ser uma ótima ferramenta para evitar surpresas desagradáveis (e brigas): pode-se, por exemplo, condicionar que uma participação de 5% em sua empresa seja "vestida" em 5 anos após atingir determinadas metas, sendo que o novo sócio receberá 1% a cada ano cumprido em prol da empresa;

(ii) se você fez uma nova contratação em que há uma combinação de bom salário e participação na sociedade, a participação pode ser igualmente vestida, condicionada ao cumprimento de determinadas metas que irão mostrar como o novo funcionário trouxe valor à empresa (de fato, uma recompensa); e

(iii) o "vesting" pode ainda ser bem visto por um novo investidor: pode-se determinar que os sócios retomarão parte de sua participação societária diluída no investimento por meio do "vesting", demonstrando que estão comprometidos a manter e desenvolver o negócio após o aporte de recursos do investidor pelos próximos anos.

Os exemplos são inúmeros. Basta ter em mente que o "vesting" é, assim, uma ótima ferramenta para evitar desavenças futuras, em que um sócio promissor acaba por não mostrar o valor que tanto se esperava, desligando-se da empresa e exigindo a sua parte do patrimônio ou, pior ainda, permanecendo como peso morto no seu empreendimento e criando divergências que levam a sua empresa ao fracasso.

Se o seu sócio é bom e tem o desejo de promover o sucesso de sua startup, o "vesting" não representará nenhum prejuízo: ao contrário, reforça o compromisso de esforço conjunto que deveria guiar a sua empresa desde o início.

Vale, portanto, a contratação de um bom advogado que possa analisar o seu caso e encontrar o melhor acordo de "vesting" possível. Cláusulas claras redigidas por um bom profissional podem prevenir muita dor de cabeça criada por um contrato mal preparado que venha eventualmente a ser questionado em juízo.

Por Octávio Ietsugu

Advogado especializado em Direito Empresarial

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1Para efeitos deste artigo, ao nos referirmos a “ações” englobamos tanto ações efetivamente que compõem as sociedades por ações (anônimas) e as quotas de sociedades limitadas.

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Novo artigo no HubJur: o advogado Pedro Ramunno tece algumas considerações jurídicas acerca do SaaS (Software as a Service). Vale a pena conferir!

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A importância do advogado para a organização da sua empresa

A vida de um empreendedor não é fácil: além da validação de mercado e premissas, desenvolvimento do projeto e contratação de equipe, é ainda necessário prestar atenção a outros aspectos acessórios mas essenciais na vida de uma empresa, como a sua constituição, preparação dos documentos necessários para o desenvolvimento da atividade pretendida e contratação de prestadores de serviços externos como contadores e advogados.

Após o contato inicial com uma série de empreendedores em eventos diversos, pudemos notar um fato bastante preocupante: muitos empreendedores (e mesmo empresas já estabelecidas) deixam a contratação de advogados para um segundo momento. Os motivos são muitos: o custo proibitivo da contratação de um advogado na fase inicial da empresa (em vista do orçamento limitado que tais empresas possuem), a aparente falta de necessidade do profissional para os contratos firmados nessa fase, ou mesmo a falta de informação do empreendedor de que a análise jurídica do seu negócio é fundamental.

Porém, tais empresários correm grande risco ao pensar dessa forma. A contratação de um advogado para a organização da sua empresa é essencial para prevenir conflitos que podem custar muito caro no futuro. Existe uma tendência de se contratar um advogado apenas quando o problema já se instalou e uma solução é necessária, ao passo que a contratação preventiva de um profissional poderia ser muito mais barata e efetiva.

O auxílio de um bom advogado para tarefas que muitas vezes os próprios empreendedores resolvem implementar por conta ou a baixo custo (replicando modelos encontrados na Internet ou consultando profissionais não especializados no assunto), pode livrar a empresa de muitos problemas futuros, representando um investimento inicial que trará uma imediata tranquilidade e uma enorme economia ao final. O bom advogado pode ajudar preventivamente a sua empresa de maneiras diversas:

( a ) analisando o contrato padrão utilizado com clientes e fornecedores;

( b ) redigindo um documento de termos e condições de uso sólido e que cubra de fato as necessidades e preocupações da empresa;

( c ) prevenindo violações a direitos de terceiros que a empresa possa praticar;

( d ) definindo percentuais cabíveis aos sócios fundadores de forma a evitar problemas futuros nas participações societárias; e

( e ) negociando termos de um acordo de quotistas entre os sócios (e investidores).

A lista, obviamente, não é exaustiva. O papel do advogado em sua empresa é evitar que um planejamento que ignore o lado jurídico do negócio afunde as suas expectativas, criando gastos desnecessários.

A contratação de um advogado deve ser vista como um investimento, não um gasto. Pesquise, solicite cotações e peça propostas de honorários, lendo com cuidado os termos de contratação e o trabalho que será desenvolvido pelo profissional. Peça propostas a mais de um advogado, preferencialmente, e busque, na medida do possível, um especialista no assunto que seja bem recomendado por outras pessoas.

No HubJur, nós facilitamos essa tarefa para você. Venha nos visitar e encontre o advogado ideal para o seu problema.

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Abraços,

Equipe HubJur

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Beta finalmente!

Pessoal, depois de alguns meses de desenvolvimento, temos o prazer de anunciar que o HubJur entra no ar hoje em versão Beta!

Em princípio todas as funcionalidades principais do site funcionam, e esperamos que advogados e clientes já possam se encontrar por meio da nossa ferramenta.

Como toda versão Beta, alguns problemas podem surgir (iremos monitorar qualquer atividade e problemas conforme surgirem nas próximas semanas), e pedimos a paciência e colaboração de todos. Caso encontre algum problema, mande um e-mail para a nossa equipe em [email protected]

Abraços,

Octávio Ietsugu Idealizador do HubJur

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HubJur pitch

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O que é o HubJur? Vejam o nosso vídeo explicativo!