En base a la reforma de Teletrabajo, han existido muchas dudas en si se debe implementar ya y para todos con motivo de la pandemia y me permito allegarles una opinión personal y general sobre el tema.
Sabemos ya todos, que en forma general el Teletrabajo es una modalidad en la que el trabajador realiza sus labores en un lugar diverso al Centro de Trabajo, utilizando primordialmente las tecnologías de la información y comunicación.
Será considerado Teletrabajo si se desarrolle en más del 40% del tiempo en el domicilio del trabajador, sin considerarse aquel que se realice de forma ocasional o esporádica y aquí viene la discusión, pues en mi opinión también se excluye el que se realice por Causa de Fuerza Mayor, pues se pierde un elemento esencial para pactar el teletrabajo y que es la Voluntariedad de las partes.
Las contrataciones nuevas que se requieran hacer bajo la modalidad de Teletrabajo, deberán seguir las reglas del capítulo respectivo y como toda relación laboral, deberá formalizarse por escrito. En eso no hay duda.
En mi opinión, la confusión se debe a la mala redacción de la Ley, específicamente en el artículo 330-G, en dónde se establece el cambio de modalidad de presencial a Teletrabajo, pues establece “Artículo 330-G.- El cambio en la modalidad de presencial a teletrabajo, deberá ser voluntario y establecido por escrito conforme al presente Capítulo, salvo casos de fuerza mayor debidamente acreditada.”
El numeral establece dos condiciones, Voluntario y por Escrito, con una excepción de que exista una Causa de Fuerza Mayor.
En mi opinión, la Causa de Fuerza Mayor, es solamente y puede ser solamente, a la obligación de pactar por escrito el cambio de modalidad de presencial a Teletrabajo, explico.
En primer lugar, en la exposición de motivos del Dictamen de Reforma de la Cámara de Diputados y que fue aprobado, se establece como uno de los Principios en dónde debe cimentarse el Teletrabajo, la Voluntariedad tanto para el Trabajador como para el Patrón, lo que no puede ser ni impuesto, ni coaccionado, ni obligado por ninguna causa, salvo Mandamiento Judicial en términos Constitucionales.
En mi opinión, la Garantía (Derecho) a la Voluntariedad es irrenunciable y para ambas partes y la excepción relativa a la fuerza mayor es para excusar la obligación de formalizar el Teletrabajo por escrito, pues es claro que no se podría cumplir con dicha obligación en un momento de fuerza mayor.
En mi opinión, una causa de Fuerza Mayor, puede traer como consecuencia la suspensión o terminación de la relación laboral (artículos 427 fracciones I y 434 frac I), pero no impone el Teletrabajo, pues el Teletrabajo se debe pactar en forma voluntaria por las partes.
Ahora bien, si debido a una causa de fuerza mayor, el Patrón y el Trabajador quieren pactar voluntariamente la modalidad de Teletrabajo, se puede hacer verbalmente, pues la causa de fuerza mayor exime la obligación de tenerlo por escrito, pero sabemos que todas las cargas probatorias continuan para el Patrón, por lo que en caso de juicio posterior o Inspección del trabajo, las condiciones deberán ser probadas por otros medios.
Debido a la mala redacción de la Ley, se causa esa confusión y la gente quieres pensar que están en modalidad de Teletrabajo por estar confinados debido a la declaratoria del Estado. Entiendo, hay gente trabajando desde casa, pero no por un pacto voluntario, sino una causa de fuerza mayor, que afecta tanto a patrón como a trabajador.
Ejemplo, llega un huracán y los trabajadores no van a trabajar, algunos podrán realizar labores otros no. Los que realicen una actividad en ese periodo, no es Teletrabajo por esa sola causa, es una suspensión de la relación laboral, se suspenden la labores de forma normal por causa de fuerza mayor, pues pasando el huracán y arreglando todo, se vuelve a la normalidad.
En caso de volver a las actividades, regresan los empleados. Si en ese tiempo de suspensión, Voluntariamente se decide pactar con algún empleado el Teletrabajo, se puede hacer y se exime de tenerlo por escrito por la causa de fuerza mayor, pero cuando regrese la normalidad, lo deberás realizar por escrito.
Si el Centro de Trabajo queda destrozado e incosteable y no se repara de nuevo, es una causa de terminación de la Relación Laboral.
No por una suspensión por Causa de Fuerza Mayor o por una Declaratoria de la Autoridad, que prohiba la operación de ciertos Centros de Trabajo, se convierte en una modalidad que debe ser pactada voluntariamente, no obstante el tiempo que duere la causa de fuerza Mayor, pues eso no está en Control del Patrón ni del Trabajador.
Tal vez falta legislar y mejorar la suspensión de la relación laboral y sus efectos ahora con las tecnologías de la información y comunicación para los trabajadores que si realizan actividad en periodos de suspensión, pero dejando a un lado a los que sin tener responsabilidad no pueden realizar actividades.
Por eso opino, que una causa de Fuerza Mayor por sí sola, no cambia la modalidad de Teletrabajo.
En forma general, todo Teletrabajo es remoto, pero no todo trabajo remoto es Teletrabajo, claro con los lineamientos aquí explicados, pero se señala de esa forma, para evitar la confusión que puede provocar el realizar muchas labores a distancia por causas de fuerza mayor (pandemia) y no por un pacto voluntario entre las partes.
Independientemente de que no se debe considerar a todo trabajo solamente por la distancia como Teletrabajo, revisando la reforma, ahorita no es posible pactar por escrito y en forma completa la modalidad de Teletrabajo, ya que no se encuentra reglamentada y publicada la NOM que regirá las obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo, condiciones que deben establecerse en el escrito en dónde se pacte la modalidad Teletrabajo.
En caso de establecerse por escrito un pacto de Teletrabajo, sin la publicación de la NOM, se puede incurrir en contradicciones u omisiones, por lo que se tendría que reformular y adecuarse una vez publicada dicha NOM. Puede hacerse si lo desea, pero puede tener fallas.
Así mismo, se deben establecer por escrito los montos de pago de servicios que tiene obligación de cubrir el Patrón, de lo que no existe claridad y se debe revisar con el área Fiscal, a fin de no incurrir en integraciones salariales (Esto es otro tema) y para que dichos pagos puedan ser deducibles.
Por lo anterior, en mi opinión personal, no es necesario pactar la modalidad de Teletrabajo con todas las personas en forma urgente, sino revisar cada caso o grupo en particular y en base a las necesidades de la Empresa, para así tomar la decisión que convenga.
Ahora bien, en base a los posibles cuestionamientos de empleados, sobre la modalidad Teletrabajo, me permito exponer lo siguiente:
¿Qué hacer si un empleado cuestiona sobre el pago de servicios de luz, internet y otros, debido a que se considera en la modalidad de Teletrabajo?
Propuesta.
- Explicarle que su situación no es la de Teletrabajo, pues para ser Teletrabajo debe existir un pacto voluntario entre las partes y que la situación que existe es derivada de una situación ajena a la voluntad de las partes, incluso en cierto grado, impuesta por el Gobierno Federal y Local, por la incertidumbre que imperó e impera por el virus y sus consecuencias aún desconocidas.
- Si la Actividad es Esencial, explicarle que tiene permitido realizar labores presenciales, pero que las facilidades que se le dan, son porque debido a la pandemia no hay escuelas presenciales (facilidad de cuidar a su familia), el sistema de salud está rebasado (No exponerlos a un riesgo de salud) entre otros riesgos y para cuidar a los empleados y sus familias, se les permite dicha flexibilidad, sin embargo el trabajo presencial es totalmente posible en caso de que quiera realizarlo en las instalaciones del Centro de Trabajo, solamente con los lineamientos establecidos por las Instituciones de Salud.
- Si la Actividad es No es Esencial, explicarle que la Autoridad ha restringido la operación de la empresa, ninguna empresa quisiera tener cerradas sus instalaciones, que se está haciendo el mayor esfuerzo por mantener la fuente de trabajo y los puestos de todos los trabajadores, que el mismo empleado tiene recomendado (Por las Autoridades) no salir de casa si no es estrictamente necesario y que se sigan los lineamientos establecidos por las Instituciones de Salud.
- Explicarle al Empleado, que un cambio de modalidad conlleva diversos cambios económicos, pues recibirá un pago por el costo de la modalidad, pero tal vez no tendría los mismos bonos (Despensa, puntualidad, asistencia, gasolina, productividad, etc.), pues son beneficios que van dirigidos a labores presenciales.
Podemos discutir el tema, a fin de que se tomen las decisiones que más le convengan a cada una de las empresas, pues es claro que al ser un tema nuevo, existen diversas interpretaciones y opiniones al respecto, pero siempre debemos buscar lo mejor para la Empresa que se representa.
Sin otro particular, aprovecho la ocasión para enviarles un afectuoso saludo, agradeciendo los comentarios que dejen y quedando a la orden para seguir discutiendo del tema.
Lic. Rolando Ríos.
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Especialista en Derecho Laboral y Seguridad Social Individual.